Contratación estatal

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De las Garantías en Materia de Contratación Estatal 2012

De las Garantías en Materia de Contratación Estatal 2012

A lo largo de este ensayo se puedo evidenciar que la legislación en materia de contratación estatal es clara en el sentido de que el Estado goza de una posición privilegiada y debido a esto puede lograr cumplir sus fines, ya que en la mayoría de los casos se encuentra de por medio la prestación de un servicio público donde intervienen los particulares. Teniendo en cuenta la relación existente entre los particulares y las entidades del estado, no puede perderse de vista que en todo momento la entidad estatal contratante debe garantizar el debido proceso en las actuaciones administrativas y en lo que respecta al procedimiento de la imposición de multas y la cláusula penal pecuniaria debe involucrarse a la compañía de seguros como una forma de coadyuvancia, dentro de dicho procedimiento tal como aparece consagrado en el Decreto 734 de 2012 y que fue establecido mediante la Ley 1474 de 2011; con el fin de complementar el cobro que debe hacerse de las garantías en el régimen general de los seguros (Código de Comercio). - Ahora bien frente a las pólizas de seguros que los contratistas toman con el fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los contratos estatales celebrados entre los particulares y las Entidades sometidas a Estatuto General de Contratación Pública deben ser consideradas como un contrato de seguros sin importar su naturaleza puesto que queda claro que éste comparte características similares con la fianza que en términos de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia dispuso en los siguientes términos: “(…) es preciso dejar muy en claro que son dos cosas muy distintas la fianza o aval de una parte y el seguro de cumplimiento de otra. (…) A ese texto simplemente una glosa no ha debido emplearse la expresión afianzada. Porque ciertamente el seguro en que se garantiza una obligación comúnmente denominada seguro de cumplimiento que es negocio diferente a la fianza. (…)” Con base a esta Sentencia de la Sala de Casación Civil del 21
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Planeación y su connotación en la contratación estatal en Colombia

Planeación y su connotación en la contratación estatal en Colombia

Resumen. En el presente documento se identifican y estudian los causales de las problemáticas de la planeación de proyectos en la contratación estatal iniciando con la descripción de “planeación”, abarcando además todas las actividades que procuran que el objeto contractual planteado en base a los estudios previos e indicados en los procesos de contratación se cumpla a cabalidad; se realiza un estudio detallado de las razones por las que no se hace una planificación adecuada y mostrando los factores que se deben tomar en consideración para hacer un buen ejercicio de proyección y planeación basados en la legislación colombiana y en los principios rectores del estatuto general de la contratación estatal que tiene como base los principios de igualdad, transparencia, equilibrio, selección objetiva y responsabilidad.
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Principio de transparencia, base de la contratación estatal colombiana

Principio de transparencia, base de la contratación estatal colombiana

En el proceso de contratación estatal se hace necesario partir de la aplicación de los principios que rigen dicha normatividad, los cuales se evidencian en diferentes actuaciones dentro del mismo, situación que se refleja en la filosofía que se buscó al aprobarse La Ley 1150 de 2007 la cual reza “POR MEDIO DE LA CUAL SE INTRODUCEN MEDIDAS PARA LA EFICIENCIA Y TRANSPARENCIA EN LA LEY 80 DE 1993 Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES GENERALES SOBRE LA CONTRATACIÓN CON RECURSOS PÚBLICOS”. Así las cosas podemos partir del presupuesto de que las normas que componen la nueva normatividad de la contratación estatal se basan en estos dos principios; EFICIENCIA Y TRANSPARENCIA.
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Contratación estatal comparada con Argentina

Contratación estatal comparada con Argentina

Finalmente, es de resaltar que en el contrato estatal en Argentina la licitación pública es un procedimiento administrativo que consiste en una invitación a contratar de acuerdo a bases previamente determinadas con la finalidad de obtener la oferta más beneficiosa para la Administración, y sin perjuicio de la aplicación de los principios de la contratación estatal existen otros que a la licitación atañen y que son: igualdad de oferentes, cumplimiento estricto de los pliegos, el principio de la oferta más ventajosa, el principio de equilibrio de la ecuación económica financiera del contrato, y el de publicidad. Además, que en el derecho argentino el principio es, en general, la licitación pública, y que existen excepciones a él en razón de cuantía, de los bienes o servicios, de la naturaleza del contratante, etcétera; en conclusión, se puede enunciar que para establecer la contratación administrativa deben conjugarse los diversos conceptos y criterios que se enunciaron a lo largo del presente escrito, o por lo menos, algunos de los más importantes.
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Sanciones pecuniarias en la contratación estatal

Sanciones pecuniarias en la contratación estatal

Finalmente y como conclusión del análisis expuesto, al preguntarse específicamente si la imposición unilateral de multas -pactadas por parte de la entidad estatal contratante- constituye una exorbitancia administrativa, el Consejo de Estado señala que “ La respuesta debe ser afirmativa, en concordancia con lo sostenido por la Sala en la sentencia de 20 de octubre de 2005. Sin duda alguna las multas que se analizan, son contempladas por el estatuto de la contratación estatal, como una capacidad de la entidad frente al contratista privado y no viceversa. Es entonces la naturaleza pública de una de las partes del contrato, la que justifica que en virtud de la función de dirección, control y vigilancia, resulten procedentes las multas. La ley 80 de 1993 como se observó no contempla a la imposición de multas como una cláusula excepcional, pero consagra la posibilidad de que pueda ser pactada. Si en desarrollo de ello, una entidad estatal la impusiera unilateralmente, ésta tendría la posibilidad de recibir un precio, a través de descuentos o cobros ejecutivos, posibilidad esta que de manera alguna le resultaría viable al contratista. Se insiste en que esta posibilidad, debe concebirse dentro de la filosofía del rol que le corresponde a la entidad estatal en la ejecución del contrato, para con ello cumplir su objeto, que de una u otra manera guarda relación directa con los fines del Estado. Esta finalidad le ha servido en un caso similar a la Corte Constitucional, para determinar la exorbitancia de una imposición de multas y la necesidad de la configuración legal de la misma. Es la condición entonces de la entidad estatal en relación con el contrato, entendido como instrumento para el cumplimiento de la función administrativa que le es propia, lo que justificaría la existencia de una prerrogativa pública consistente en la imposición unilateral de una multa, al contratista. Esta prerrogativa, sin embargo, según se anotó, debería estar contemplada en la ley, y en caso de ser así, con su ejercicio se verificaría una evidente exorbitancia administrativa ” 161
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Responsabilidad disciplinaria del servidor público en la contratación estatal

Responsabilidad disciplinaria del servidor público en la contratación estatal

En consonancia con la Sentencia del Alto Tribunal Constitucional, la Procuraduría General de la Nación a través de la Procuraduría Segunda Delegada para la contratación Estatal, en Resolución 165-73749-2002. 18 de Junio de 2004. Procurador delegado Mario Roberto dispuso: “Finalmente, en los numerales 8º y 9º del referido artículo 24, se establecen ciertos deberes especiales a cargo de las autoridades. El primero de ellos hace referencia al principio general según el cual la conducta de tales autoridades debe ceñirse al principio de legalidad y a la finalidad de interés público que debe ser el único móvil de su actuación. Por ello se establece que no obrarán con abuso o desviación de poder y que deben observar los procedimientos de selección y los requisitos previstos en el estatuto. En este sentido no podrán, por ejemplo, con el fin de eludir tales procedimientos, fraccionar contratos u omitir los requisitos previos a la apertura de una licitación, o los de formación y perfeccionamiento de los contratos, so pena de incurrir en las responsabilidades previstas en la misma ley”.
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Elementos y presupuestos de la contratación estatal

Elementos y presupuestos de la contratación estatal

mente redactadas. Por ello adquiere especial relevancia la posibilidad de renegociar y modificar los contratos con el fin, entre otros, (i) de recuperar el equilibrio econó- mico, en los eventos en los que se materializan obstáculos no previsibles, extraor- dinarios y no imputables al contratista, o (ii) de adecuar la prestación del servicio a las nuevas exigencias de calidad, por ejemplo, desde el punto de vista tecnológico. Además, debe tenerse en cuenta que los contratos de concesión tienen características de contratos relacionales. Estos contratos se caracterizan por ser a largo plazo y por ello la relación entre las partes se fundamenta en la confianza mutua que se despren- de (i) de la interacción continuada entre ellas, y (ii) de que su interés por cumplir lo pactado no se fundamenta exclusivamente en la verificación de un tercero sino en el valor mismo de la relación. Esto hace que el gobierno de la transacción sea diferente, pues los procesos de ajuste a circunstancias imprevistas no se limitan a una simple renegociación de los términos contractuales sino que comprenden una redefinición de las estructuras administrativas de gobernación dispuestas para evitar conflictos en la relación a largo plazo. Sin embargo, como se señaló en apartes previos y se deriva de la naturaleza vinculante del contrato y del principio de planeación, la modifica- ción debe ser excepcional y debe (a) justificarse en razones autorizadas por la ley y debidamente probadas y fundamentadas, y (b) no corresponder a objetos nuevos; lo contrario crearía incentivos para que las partes se aprovechen de la alta especificidad de las inversiones que la infraestructura demanda y de que la relación contractual ya se encuentra formada, para comportarse de manera oportunista, es decir, mediante conductas dirigidas a ignorar los principios de la contratación estatal ―como la libre concurrencia y la selección objetiva― y, por esta vía, de la función administrativa constitucionalmente consagrados. Por ejemplo, los contratistas, basados en la expec- tativa de futuras modificaciones dirigidas al mantenimiento del equilibrio económico del contrato, pueden estructurar ofertas con precios artificialmente bajos solamente con el propósito de lograr la suscripción del acuerdo y una vez obtenida la posición de contraparte del Estado, presionar la renegociación del negocio para obtener nue- vas ventajas. En relación con la restauración del equilibrio económico del contra- to, la Sala nuevamente resalta que las modificaciones deben obedecer solamente a circunstancias no previsibles, extraordinarias y no imputables al contratista. Así lo exige el artículo 27 de la ley 80, según el cual el restablecimiento del equilibrio sola- mente es posible cuando la ruptura proviene de causas no imputables a quien resulta afectado. 185
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Las vigencias futuras en la contratación estatal

Las vigencias futuras en la contratación estatal

Ello cobra particular importancia en un Estado social de derecho ya que es a través de la contratación estatal que se pone en funcionamiento el aparto estatal, se desarrollan los fines del Estado y se materializan algunos derechos fundamentales. Al parecer, la dirección de apoyo fiscal del ministerio de hacienda contempló la posibilita de que esta figura se aplicara para las entidades territoriales, tal como se desprende de la lectura de la Circular externa 07 del 20 de febrero de 2007 cuyo apartes mas relevantes se transcriben a continuación:

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El silencio administrativo en la contratación estatal

El silencio administrativo en la contratación estatal

reclamaciones y/o aclaraciones y/o cualquier tipo de petición, directamente derivada del contrato que los vincula; peticiones ante las cuales en caso de fenecimiento del plazo que posee el Estado para responder como Contratante, se daría aplicación al silencio administrativo, por lo tanto es menester conocer la procedencia la funcionalidad, las consecuencias y de más características que el legislador le concedió a esta figura en la Contratación Estatal y así dar una respuesta concreta y acertada al problema de investigación establecido, determinando entonces: ¿La aplicación de la figura del Silencio Administrativo, constituye una garantía para los Contratistas Estatales ante la inactividad de la administración en su calidad de Contratante?, o en su lugar ¿Esta figura es una garantía para la administración ante la tardía o inoportuna o inexistente actuación en la
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Responsabilidad de los interventores externos en el ámbito de la contratación estatal 

Responsabilidad de los interventores externos en el ámbito de la contratación estatal 

Téngase en cuenta que el interventor, como encargado de vigilar la buena marcha del contrato, podrá exigir al contratista la información que estime necesaria; efectuará a nombre de la administración las revisiones periódicas indispensables para verificar que las obras ejecutadas, los servicios prestados o los bienes suministrados cumplan con las condiciones de calidad ofrecida por los contratistas; podrá dar órdenes que se consignaran necesariamente por escrito; de su actuación dependerá que la administración responsable del contrato de que se trate adopte oportunamente las medidas necesarias para mantener durante su desarrollo y ejecución las condiciones técnicas, económicas y financieras que fueron previstas en él, es decir que tiene atribuidas prerrogativas de aquellas que en principio sólo corresponden a la Administración, al tiempo que su función se convierte en determinante para el cumplimiento de los fines de la contratación estatal. (Ibídem. Sentencia C-037/03, del 28 de Enero de 2003. M.P. Álvaro Tafur Charry Galvis).
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Estrategias de eficiencia para el índice de gobierno abierto   IGA, en el ejercicio de control a la contratación estatal

Estrategias de eficiencia para el índice de gobierno abierto IGA, en el ejercicio de control a la contratación estatal

Este indicador se refiere al cumplimiento de normatividad de la contratación estatal, por lo cual las entidades territoriales dando cumplimento a las leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y el Decreto Reglamentario 1510 de 2013 utilizan las siguientes fuentes de información: El Sistema Electrónico para la Contratación Estatal SECOP (cuya función de auditora es ejercida por la Agencia Nacional de Contratación - Colombia Compra Eficiente), ante la cual las entidades deben reportar los documentos de cada proceso, desde la planeación del contrato hasta su liquidación, lo cual además permite a los interesados de los sectores público y privado tener una comunicación abierta y ordenada sobre los procesos de contratación. La segunda fuente son los sistemas implementados por las contralorías territoriales para su ejercicio de control fiscal, cuya información se reporta a la Auditoría General de la República con el fin de estandarizar y consolidar en una misma base de datos; la coherencia entre los reportes de la actividad contractual que las entidades territoriales hayan realizado ante el SECOP y lo que hayan remitido en el mismo periodo a la respectiva contraloría territorial.
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Plan de negocios: Contratación estatal

Plan de negocios: Contratación estatal

HUGO POSSO, de nacionalidad colombiano, identificado con C.C. ----------------- de Bogotá, domiciliado en la ciudad de Bogotá D.C.;------------------- , MARCELA SALGADO de nacionalidad colombiana, identificada con Cédula de Ciudadanía -----------------de --------------, domiciliada en -------------------; JUAN CARLOS LEIVA, identificado con C.C. ----------------------- - de -------------------, domiciliado en ------------------;-----------------------, identificado con Cédula de Ciudadanía # ----------------------; declaran previamente al establecimiento y a la firma de los presentes estatutos, haber decidido constituir una sociedad por acciones simplificada denominada (CONTRATACIÓN EFICIENTE PLS S.A.S. )., para realizar cualquier actividad civil o comercial lícita propia del ejercicio profesional de abogados asesores, guías y expertos en materia de contratación estatal y otras ramas conexas a ésta, que giran en torno al ámbito jurídico y que estén incluidos dentro de Las directrices formuladas por la s.a.s., por término indefinido de duración, con un capital suscrito de $40.000.000, dividido en 40000 acciones ordinarias de valor nominal de $1000 cada una, que han sido liberadas en su (totalidad o en el porcentaje correspondiente), previa entrega del monto correspondiente a la suscripción al representante legal designado y que cuenta con un único órgano de administración y representación, que será el representante legal designado mediante este documento.
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Crisis en los procesos de selección en la contratación estatal

Crisis en los procesos de selección en la contratación estatal

Ahora bien con el trascurrir del tiempo y al estar frente a la necesidad de mejorar la eficiencia y transparencia en la contratación estatal, con la reformas a que ha sido sometido el estatuto de contratación y en general las normas que regulan esta actividad, el objetivo único no puede ser otro, que el de permitir que la contratación pública sea un instrumento de política económica y social al tiempo que incentivar en la misma la utilización de herramientas modernas, ligadas a la tecnología.

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Sobreprecios en la contratación estatal

Sobreprecios en la contratación estatal

Posteriormente, ante la inquietud que se venía presentando en nuestro país acerca de la precisión de las acciones contractuales para el tratamiento del sobreprecio, que ayuden a resarcir los perjuicios ocasionados por el contrato con sobreprecios; se plantea en los proyectos de reforma a la Ley 80 de 1993 la posibilidad que bajo el principio de la conmutatividad de la contratación estatal, cuando la entidad encontrara sobreprecios en un contrato estatal no estaba obligada a pagar precios que excedieran injustificadamente del precio comercial de los bienes o servicios contratados al tiempo de la apertura del proceso de licitación o concurso o, en los eventos de contratación directa, al tiempo de la celebración del mismo y además, proponen la denominada acción por lesión: mediante la cual las entidades estatales, los organismos de control fiscal y el Ministerio Público estarían legitimados para solicitar a la autoridad judicial que la entidad contratante pueda abstenerse de pagar el valor que exceda el precio comercial de los bienes y servicios que haya contratado, siempre que tal exceso resulte desproporcionado e injustificado y en los eventos en que la entidad ya hubiere efectuado pagos del precio lesivo, a través de esta acción también se podría solicitar el reintegro del valor pagado en exceso, actualizando a la fecha de ejecutoria de la decisión o en el evento en que la decisión judicial exprese que en el proceso pudo establecerse con claridad la actuación de mala fe del contratista, se ordenará el reintegro pleno de lo dado o pagado por la entidad y la conservación, a favor de ésta y a título de sanción, de lo que hubiere recibido del contratista incurso en esa conducta ” 176
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Alcance de la responsabilidad supervisor e interventor en la contratación estatal

Alcance de la responsabilidad supervisor e interventor en la contratación estatal

En el marco de la Contratación Estatal, las Entidades del Estado están en la obligación de velar por la vigilancia del cumplimiento del objeto de los contratos estatales, así como la satisfacción plena de obligaciones derivadas de los mismos. Por lo anterior, el sistema normativo colombiano ha establecido diversas figuras de supervisión de los contratos entre las que se encuentran la figura de los supervisores y la de interventores de obras y que atienden al cumplimiento de dos principios rectores de la contratación como son el de responsabilidad y el de transparencia. Particularmente, respecto a estas dos formas de vigilancia consagradas en la Ley 80 de 1993, la Ley 1474 del año 2011 y finalmente con la reciente Ley 1882 de 2018, la jurisprudencia ha desarrollado una extensión en términos de responsabilidad.
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Ley de contratación administrativa : reforma a la contratación estatal

Ley de contratación administrativa : reforma a la contratación estatal

Uno de los grandes focos de corrupción en Colombia es el generado por aspectos relacionados con la contratación estatal. Consciente de dicha realidad, desde hace varios años he venido insistiendo en la necesidad de realizar algunos ajustes al régimen contractual de la Administración Pública. Por ello, de manera previa a la iniciativa que concluyó con la expedición de la Ley 1150 de 2007, presenté al Congreso de la República un primer intento de reforma a través del proyecto de ley No. 275 de 2000 Senado. Mediante esta iniciativa legislativa propuse, por una parte, reducir a su mínima expresión la contratación directa y, por la otra, establecer por primera vez en nuestro país el uso de nuevas tecnologías para el desarrollo de los procesos de contratación. Lastimosamente, este proyecto se archivó en dos oportunidades al invocarse razones de insuficiente ilustración. A pesar de lo anterior, esta insistencia al fin logró sus frutos cuando a finales de la legislatura pasada se aprobó el proyecto de ley No. 020 de 2005 Senado, por virtud del cual se introducen algunas medidas para asegurar el cumplimiento de los principios de transparencia y eficiencia en el desenvolvimiento de la actividad contractual del Estado.
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Propuestas para el cumplimiento de principios en contratación estatal colombiana estudio basado en el “Observatorio de Objetividad en la Contratación Estatal de Infraestructura” (OOCEI)

Propuestas para el cumplimiento de principios en contratación estatal colombiana estudio basado en el “Observatorio de Objetividad en la Contratación Estatal de Infraestructura” (OOCEI)

El juicio de proporcionalidad usado por los tribunales constitucionales (España, Alemania, Italia, Canadá y en Colombia, por ejemplo), y el test de igualdad (usado en Estados Unidos y Colombia, por ejemplo), son instrumentos para dar solución a problemas que surgen del choque entre principios y valores, derechos e intereses (Insignares & Molinares, 2012). Dificultades de este estilo se dan frecuentemente en la contratación pública, cuando la administración establece condiciones en los términos de referencia que generan exclusiones limitantes para la participación de oferentes. Con estas herramientas se puede determinar si la disposición es adecuada para alcanzar el fin válido, analizando si la exclusión que se produce es necesaria o indispensable, si sacrifica valores y principios constitucionales (o de la contratación en este caso particular) y si es una disposición necesaria para alcanzar el interés general. En la medida que la exclusión producida por la condición no sea indispensable, sacrifique principios y no sea necesaria para alcanzar el fin perseguido, se considerará inconveniente. El Tribunal Constitucional de España lo expresa en términos de Roca (2013, p. 3)
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Contratación estatal

Contratación estatal

del servicio. Tal interpretación permite que los particulares mantengan la titularidad de los bienes relacionados con la prestación del servicio, que de acuerdo con la ecuación financiera establecida al momento de la celebración del contrato podían ser amortizados por el concesionario durante su ejecución. De igual manera, dicha interpretación les facilitaría ostentar una posición dominante en el mercado, poniendo en riesgo el acceso en igualdad de condi- ciones con otros potenciales oferentes. Además, dejaría en sus manos las condiciones para asegurar la continuidad en un servicio que resulta de vital importancia en la sociedad contemporánea, en contravía de lo previsto en los artículos 1 y 75 de la Carta Política. Incluso avizoró que una lectura en este sentido podría acarrear la transgresión de principios de la función administrativa como la igualdad, la imparcialidad y eventualmente la moralidad adminis- trativa (Art. 209 CP). La Corte consideró que no es inconstitucional la reversión tal como la establecen las normas demandadas; lo que resulta inconstitucional es su interpretación en el sentido de que ellas modifican las cláusulas de reversión pactadas antes de su entrada en vigencia. En consecuencia, como los contratos celebrados con an- telación a la entrada en vigencia de las leyes 422 de 1998 y 1341 de 2009 suponían para el Estado el derecho de propiedad sobre los bienes empleados en la concesión, de hacerse extensiva las disposiciones acusadas a esas situaciones se estarían desconociendo los derechos referidos; y por ende, desconociendo la seguridad jurídica en detrimento del patrimonio estatal”. Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-555 de 22 de agosto de 2013, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
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Principios de la contratación estatal aplicables a los reglamentos especiales de contratación de la agencia nacional de hidrocarburos

Principios de la contratación estatal aplicables a los reglamentos especiales de contratación de la agencia nacional de hidrocarburos

El artículo 26 de la Ley 80 de 1993, consagra el principio de Responsabilidad como contrapartida al otorgamiento de una gran autonomía en cabeza de los administradores del patrimonio público y una contratación semejante a la de los particulares, que por ende conlleva una mayor responsabilidad. Se establece supuestos en los cuales compromete no solo la responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos ocasionados con motivo de la actividad contractual, sino también de los Servidores Públicos y los Contratistas que intervienen en la misma. La responsabilidad de los servidores públicos por las omisiones, actuaciones antijurídicas podrá ser civil, penal o disciplinaria, teniendo en cuenta además que deberán indemnizar los daños que causen por su descuido o negligencia; de igual manera responderán los contratistas, asesores, consultores e interventores que participen en los procesos de contratación por las conductas dolosas o culposas en que incurran en su actuar contractual o precontractual. Este principio busca que todos los intervinientes en la actividad contractual lo hagan dentro del marco legal, en cumplimiento de los deberes y obligaciones que le corresponde a cada cual, sin la predisposición de causar daño y con la diligencia y cuidado que es exigible en un ámbito como la contratación pública que predica por el interés general. 29 (Consejo de Estado, 2007)
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El papel de los comités de conciliación en el marco de la contratación estatal

El papel de los comités de conciliación en el marco de la contratación estatal

ley 1437 de 2011 artículo 141. controversias contractuales. cualquiera de las partes de un contrato del estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas. así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley.los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este código, según el caso .
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