EJECUCIÓN DE LOS LAUDOS ARBITRALES

En la LAmed(2010) se deberá reformar el artículo 32, que trata sobre la ejecución de los laudos arbitrales ecuatorianos por la vía de apremio, que no es la correcta para estos procesos, ya que se ha demostrado que se demora mucho más tiempo y no existen la garantías necesarias para el imputado. De igual manera, otro artículo a reformarse sería el 41, que trata sobre el arbitraje internacional, señala: “sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales” (p.12), se debe incorporar los tratados internacionales en la ley. Uno de los más importantes a reformar sería el artículo 42, sobre la regulación del arbitraje internacional y del procedimiento, efectos, la forma y el fondo de los laudos arbitrales extranjeros dentro de la legislación ecuatoriana. Es preciso señalar que es una norma que no se acomoda a los tratados y convenciones internacionales sobre el reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales extranjeros, por tanto exhorto a que se modifique el último párrafo de éste artículo ya que se necesita un procedimiento diferente y exclusivo para los laudos arbitrales emitidos por tribunales extranjeros, ya que a éstos se les debe reconocer antes de ejecutar como se señala en los tratados y convenciones de arbitraje internacional y a la vez del reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros. De igual manera el que no solo quede en letras lo que señala el primer párrafo de éste artículo, sobre que “el arbitraje internacional quedará regulado por los tratados, convenciones, protocolos y demás actos del derecho internacional (…)” (p.12), y tenga congruencia con esta misma ley y con el código de procedimiento civil y demás normas legales pertinentes o supletorias a esta.

El procedimiento arbitral es sencillo y ágil, por lo que permite a las partes rápidamente resolver sus conflictos; el laudo o sentencia arbitral, que pone fin al litigio y a la jurisdicción de los árbitros, tiene el mismo status que una sentencia judicial, puede ejecutarse como tal y tiene efecto de cosa juzgada. Sin embargo, en caso de incumplimiento, su ejecución no puede ser llevada a cabo por el árbitro o tribunal arbitral que lo emite, sino que la justicia ordinaria es la encargada de ejecutar lo juzgado por los árbitros, a través de un trámite especial y vía de apremio; y, es en este punto donde surge la problemática del presente trabajo, los límites de la ejecución de los laudos arbitrales en la justicia ordinaria.

Ya se ha visto que los estados permiten el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales en las cortes de cada uno de ellos, sin que el tribunal arbitral pueda tener los poderes de estas cortes. Por esto mismo, los estados inversionistas más importantes, que continuamente sometían sus controversias a arbitraje, buscaban seguridad y uniformidad en las decisiones sobre el reconocimiento y ejecución de sus laudos; por consiguiente, crearon tratados intencionales, como la Convención de Nueva York de 1958, y el Convenio del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), entre otras. Por la importancia de estas convenciones en el ámbito del reconocimiento y ejecución de laudos arbitrajes, estas serán tratadas en los siguientes capítulos de este artículo.

doctrina consultada para dar respuesta al problema jurídico ¿Cuál es el procedimiento para que un laudo arbitral proferido en el extranjero sea reconocido como una decisión arbitral expedida por un tribunal nacional? se indicó que la homologación de laudos arbitrales en Colombia es un proceso que está regulado por la Convención de Nueva York de 1958 sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras y por la Ley 1563 de 2012 que expide el estatuto de arbitraje nacional e internacional. Ahora bien, para el procedimiento de homologación se tiene preestablecido el cumplimiento de unos requisitos, los cuales son de obligatorio cumplimiento y cuyas normas son imperativas al ser consideradas de orden público por lo tanto las partes no pueden modificarlas. Entre los requisitos, se encuentra que la única autoridad autorizada para el estudio y declaración de efectos jurídicos de un laudo extranjero y/o internacional en Colombia es la Corte Suprema de Justicia de la Sala de Casación Civil.

En tercer lugar, los tribunales norteamericanos concuerdan en que el permisivo “podrá” del artículo V.1.e. les da discreción para decidir si ejecutan o no el laudo. En Baker Marine y Spier, los jueces consideran que la falta de argumentos suficientes de las partes para desechar la sentencia extranjera de nulidad, alcanza para rechazar la ejecución del laudo anulado bajo el artículo V.1.e.. Sin embargo, los tribunales no establecieron una guía sobre cuál sería un argumento suficiente para ejecutar un laudo anulado. Además, invierten la carga probatoria. Aunque no surge claramente del artículo V qué parte es la que debe probar la presunción de ejecutabilidad de un laudo, en mi opinión, la interpretación que más se condice con los fines de la Convención es la que establece que, quien rechaza la ejecución debe convencer al tribunal de la validez y justificación de la sentencia de nulidad. 271 Así, el laudo será ejecutable salvo que se pruebe lo contrario. En Termorío, en cambio, el criterio para otorgar o negar efecto extraterritorial a la sentencia de nulidad bajo el artículo V.1.e. es el orden público estadounidense. En este caso se establecen lineamientos rigurosos sobre cuándo se considera que una sentencia es contraria a las nociones fundamentales de decencia y justicia en Estados Unidos. En mi opinión, el tribunal debería haber fallado que la anulación del laudo hecha en Colombia, fundada en una norma que prohibía arbitrajes bajo las reglas de la entidad internacional más importante, la CCI, claramente viola la política pro arbitraje establecida en Chromalloy.

“Por orden público se entienden las nociones más básicas de moralidad y de justicia de un sistema jurídico. Existe una distinción entre orden público para efectos de derecho local y orden público internacional. El primero es más amplio que el segundo. El término “orden público internacional” alude al cuerpo de principios y reglas de un Estado que, por su naturaleza, pueden impedir el reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral cuando ello implique su violación, ya sea por el procedimiento seguido para su emisión (orden público internacional procesal) o por el contenido del laudo (orden público internacional sustantivo). Existen casos que han adoptado dicha distinción, y otros que no. Al margen de ello es importante constatar que el orden público debe interpretarse restrictivamente y

„... corresponden a los taxativamente previstos por el legislador puesto que es su efecto inmediato el de colocar al Tribunal en situación de declarar si tales defectos existen o no, declaración esta que consigo apareja consecuencias no siempre idénticas si fuere el punto resuelto afirmativamente, y ello de entrada obliga a identificar con exactitud, atendiendo precisamente a esas diferentes secuelas como factor central de clasificación, cada una de las categorías en las que pueden ser catalogados los motivos legales de anulación, materia esta última respecto de la cual bien puede afirmarse que en el sistema normativo sobre el particular imperante en nuestro medio y guardando obviamente las indispensables precisiones que resultan de los propios textos, en línea de principio general, es nulo el laudo, si se pronuncia invocando un pacto arbitral inválido, o lo hace por fuera de los extremos que delimitan la eficacia de dicho pacto, si no define todas las cuestiones sometidas por vía convencional a la jurisdicción de los árbitros o estuviere concebido su contenido decisorio en términos tan contradictorios que sea de imposible ejecución y, por último, si se omitieron ritualidades que siendo esenciales en el desarrollo del procedimiento arbitral porque así las conceptúa la ley, para el impugnante esa inobservancia produjo indefensión en el sentido estricto que esta expresión tiene en el lenguaje jurídico..‟ . 12

Es oportuno señalar que este trabajo se desenvuelve únicamente en el marco de la LA, esto es, en sede de anulación de laudos arbitrales españoles ante tribunales españoles. En cualquier caso, es de notoria importancia subrayar que, al igual que el artículo 41.1.f) de la LA, el artículo V.2.b) de la Convención de Nueva York permite la oposición al reconocimiento y ejecución de un laudo por razones de orden público. Si bien se trata de cuerpos normativos aplicables en supuestos distintos, la jurisprudencia y conclusiones relativas a la LA en materia de anulación pueden ayudar a esclarecer casos relativos al exequátur en los que una de las partes ejercite la acción de anulación por vulneración del orden público por arbitrariedad, pues la Convención se refiere al orden público del lugar en el que se pretende ejecutar el laudo (‘public policy of that country’).

La calidad de ser árbitro de parte, o bien presidente, no es óbice para que todos ellos estén alcanzados por la obligación de conducirse en forma imparcial y neutral. Es decir, los árbitros como tales deben actuar con imparcialidad e independencia, tal como se les exige a los funcionarios judiciales. Además, internacionalmente se han dictado diversos instrumentos que ayudaron a reglamentar ciertos patrones de conducta esperados por parte de los árbitros. Si bien éstos no tienen carácter vinculante a nivel internacional, son tenidas en cuenta por la mayoría de las instituciones arbitrales encargadas de la coordinación de éstos procesos y por los países en cuyas cortes se busca la ejecución de laudos arbitrales. Podemos nombrar así el Código de Ética de la American Arbitration Association (AAA) y las Directrices de la International Bar Association (IBA), donde se enumeran patrones de conducta esperados en los árbitros, así como situaciones particulares relativas a (i) conflicto de intereses con las partes, (ii) obligación de informar sobre determinadas situaciones preexistentes –Duty of Disclosure-; (iii) relaciones entre las partes y los árbitros y los árbitros entre sí.

Cabe mencionar el caso en que el Juez de Derecho de la Comarca de Santana del Livramento/RS concede exequatur a la carta rogatoria que le fue encaminada directamente por el juez de Rivera, en el Uruguay (las dos ciudades son separadas apenas por una avenida), lo cual ocasionó la decisión dictada por el Ministro Celso de Mello, en el enjuiciamiento de la Reclamación RCL-717/RS, publicada en el DJ de 04/02/98, en cuyo relatorio consta o siguiente: “(...) hoy, en Brasil, se aplica, al reconocimiento y ejecución de sentencia extranjera emanada de cualquier de los Estados integrantes del MERCOSUR, subscritores del Protocolo de Las Leñas, la disciplina ritual pertinente a las cartas rogatorias, razón por la cual urge tener presente, en el tema, la norma inscrita en el Artículo 19 de esa Convención Internacional, que así dispone: "La solicitud de reconocimiento y ejecución de sentencias y de laudos arbitrales por parte de las autoridades jurisdiccionales, será procesada por vía de cartas rogatorias y por intermedio de la Autoridad Central."(grifei) Se impone advertir, en el impase, que, aunque simplificada en su disciplina ritual, el reconocimiento de sentencias extranjeras oriundas de países del MERCOSUR, para ser viable, instrumentalmente, mediante simples carta rogatoria, deberá, necesariamente, observar y satisfacer las exigencias formales impostas por el Protocolo de Las Leñas, notablemente aquellas requisitos fijados en sus Artículos 20 y 21. Más que eso, la propia concesión de exequatur - aun con fundamento en el Protocolo de Las Leñas - no dispensa ni aleja la necesaria intervención del Presidente del Supremo Tribunal Federal, con exclusión, por efecto de expresa regla constitucional de competencia, de cualquier otro magistrado brasileiro. (...)”

Para los Estados que tiene ratificada la CNY58 el tribunal de destino deberá tener en cuenta la anulación del laudo hecha por el tribunal de origen (art. V.1.e). Sin embargo, Pengelley advierte que esta anulación por su misma no debería impedir al tribunal de destino emitir su propia determinación de ejecutarlo de cualquier manera, y, para sustentar esta afirmación, se apoya en un informe de un grupo de trabajo de la CNUDMI (Doc. A/CN.9/468. Párrafo 112), donde se señala que el tema de la ejecución discrecional de los laudos, cuando exista una causa de denegación (P. ej. defectos leves de procedimiento o defectos que no repercutan en el resultado del arbitraje), no debería plantear muchos problemas en la práctica. PENGELLEY, Nicholas, “The Convention strikes back: enforcemen t of interna tional commercial a rbitration awa rds annulled elsewhere ”, Vindobona Journal of International Commercial Law Arbitration, Vol. 8, Nº 2, 2004. pp. 195-197.

Los aspectos mostrados no intentan que el Tribunal Registral o el registrador efectúe una evaluación del fondo de lo resuelto por los árbitros, su competencia para laudar, la fuerza del convenio y de ejecución, se quiere alcanzar la verdadera eficacia de la institución del Arbitraje en sede registral, concebida ésta no sólo como la inscripción sino también como la vocación de firmeza de estos actos, al no poder ser revocados en sede judicial. Razón por la cual resulta preciso que exista una garantía mínima del sometimiento de las partes a esta jurisdicción y la legitimidad de los instrumentos presentados al registro.

Se anotaron los fallos arbitrales en merito a la copia certificada del laudo arbitral, con la prueba de haber sido notificada de conformidad con el artículo 59 del Decreto Legislativo N° 1071 que norma el Arbitraje, sin requerirse mandato del Juez que ordene la ejecución del laudo”. Resumen: Mediante un título se solicitaba la inscripción en la partida electrónica N° 0183199 del Registro de Personas Jurídicas de Lima, del laudo arbitral expedido por medio de la Resolución N° 12 del 23/09/2008 por el Tribunal conformado por los árbitros Manuel Diego Aramburú Yzaga como Presidente, Mario Mori Castro y Marco Antonio Ortega Piana; y Secretario, Roger Rubio Guerrero; en los seguidos por Business Focus Leisure SDN BHD contra Perú Hotel S.A.

Cuando se hubiere planteado acción de nulidad se podrá suspender la ejecución del laudo siempre y cuando se rinda caución suficiente, el monto de la caución será fijado por el tribunal misma que deberá consignarse en tres días posteriores. Claramente se puede observar que el procedimiento que debe seguirse aparentemente parece claro, sin embargo cuando llega a conocimiento del Presidente de la Corte de Justicia, nace la incógnita si la acción de nulidad debe resolverse en base a lo actuado en primera instancia, o en su defecto se debe convocar a las partes a una audiencia en la cuales practique pruebas y se alegue en derecho, permitiendo con esto que el Juzgador tenga los suficientes elementos para resolver.

Además las providencias judiciales que causan gravamen irreparable es susceptible de apelación ante el Tribunal Superior, de acuerdo con las normas procesales y además el Tribunal Constitucional, no puede intervenir en la acción de justicia ordinaria. Veto Presidencial al que no se allanó el Congreso Nacional, eliminándose el Recurso de Amparo Constitucional respecto a las providencias judiciales emanadas de un proceso. El Dr. Luis Fernando Torres, Presidente de la Comisión de Reformas Constitucionales del Congreso Nacional del 2005, consideró que la Acción de Amparo Constitucional debería aplicarse en relación de las sentencias dictadas por la corte Suprema de Justicia La antesala de la acción extraordinaria de protección en el Ecuador, encontramos en la - Acción de Amparo Constitucional que tuvo vigencia a partir de la Constitución de 1.998, que en el Art. 46 expresaba: “El recurso de amparo tiene por objeto la tutela judicial efectiva de los derechos consagrados en la Constitución y los consignados en las declaraciones, pactos, convenios y demás instrumentos internacionales, vigentes en el Ecuador, frente a cualquier atentado proveniente de acto ilegítimo de autoridad de la administración pública que haya causado, cause o pueda causar un daño inminente, a más de grave e irreparable y se interpondrá para requerir la adopción de medidas urgentes, destinadas a cesar la lesión o evitar el peligro de los bienes protegidos. También podrá ser objeto de amparo la no expedición de un acto o la no ejecución de un hecho, si tales omisiones causaren o puedan causar los efectos señalados en el inciso anterior”, sin que la acción de amparo proceda en contra de las providencias judiciales adoptadas en un proceso por ser que de acuerdo con el criterio de muchos juristas se comprometería la estabilidad del orden jurídico, se atentaría contra el principio de la cosa juzgada” 3

en el que rechazó el reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral que había sido anulado por tribunales argentinos. Según la Corte chilena, no resulta posible reconocer y ejecutar laudos arbitrales extranjeros anulados por los tribunales del Estado donde fueron dictados, en virtud del art. V.1.e de la Convención de Nueva York y del art. 5.1.e de la Convención de Panamá que disponen que se podrá denegar el reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral cuando este “ha sido anulado … por una autoridad competente del país en que, o conforme a cuya ley, ha sido dictado esa sentencia” 2

con esta institución. Es así como se ratifica que si el tribunal de arbitramento fue debidamente habilitado por las partes, se conformó, sesionó y decidió válidamente no debería admitirse frente a su pronunciamiento una revisión de fondo; ya que con ello se vería desprovisto el laudo de la segurid jurídica. Si se admite la posición de la Corte, que afirma reiteradamente frente al laudo procede la tutela pero sólo si realmente se encuentra amenazado un derecho fundamental y no existe otro mecanismo para garantizar su debida protección; sin embargo, al admitir este mecanismo s tener cuidado para no incurrir en criterios caprichosos y carentes de sustento. Por lo anterior, se considera que lo único que debe seguir siendo admitido es el recurso de anulación que como se indicó no crea una segunda instancia, y sus causales son delimitadas y las competencias de conocen dicho recurso son igualmente restringidas. Permitir una segunda instancia dentro de la figura arbitral sería desdibujar su objetivo primordial, el cual es prestar un servicio de justicia ágil que no tenga inmersos los altísimos inconvenientes de la justicia ordinaria. Debe ser un pa obligatorio en la elaboración de futuros proyectos de ley en esta materia, observar cual ha sido el desarrollo de esta figura en el campo internacional, con el fin de aprender del camino transitado por otros sin tener que equivocarnos, asumiendo el alto costo que implican los procesos de sumados a la congestión judicial actual. No obstante, queda la tranquilidad de que en el campo internacional, se han sabido detener las múltiples intenciones de efectuar revisiones de los laudos arbitrales, y precisamente las altas cortes son quienes han salido en defensa de esta figur carácter privado y especial. La propuesta, que se presente en una próxima oportunidad en la que se elabore un proyecto de ley que busque modificar el arbitramento en Colombia, se genere un franco y amplio escenario de discusión, en el cual exista participación del estado, los gremio comerciantes, las entidades dedicadas a facilitar el ejercicio de la justicia arbitral y de las universidades. Sólo así se podría garantizar la generación de elementos realmente vinculantes sin que se desfigure el camino recorrido por cada uno de los partícipes y beneficiarios de la justicia a ministerio de justicia debería ser el primer organismo de difusión y conocimiento de las ventajas de la ampliación del arbitramento en la ejecución del comercio y relaciones entre particulares y el estado, así como únicamente entre particulares. Se espera que este trabajo sirva como sop el análisis de futuros proyectos que tengan como criterio ahondar en el arbitraje y las consecuencias que tiene la intervención de esta figura como elemento importante en la contratación pública o privada.

Así para el reconocimiento de un laudo dictado fuera del país donde se pretende ese reconocimiento y /o ejecución, o sustanciado por un procedimiento distinto al nacional -atribución de una jurisdicción (Conv. De N. York 1958 Art. 1.1), deberá estarse al Procedimiento del Exequátur, por el cual se pretende dotar al laudo de la misma validez que un laudo emanado en la órbita nacional, y su trámite tiende a observar tanto los requisitos formales , como procesales, y materiales, que en tal caso deben ser los prescriptos del lugar de donde emana, vale decir si el mismo ha respondido a las formas del lugar de la celebración, o del Estado donde proceden, si el laudo ha surgido de un tribunal arbitral competente, si se ha respetado la debida defensa en juicio, si la parte ha estado rebelde, las notificaciones efectuadas a tal fin, si el mismo no contraría el orden público interno o internacional, si la resolución fuere inconciliable con una resolución dictado en un litigio entre las mismas partes en el Estado requerido, etc.

b.- Ejecución: dado a través del procedimiento de exequátur que proporciona a la resolución extranjera el efecto ejecutivo. Es importante destacar que el procedimiento de exequátur establecido por el presente reglamento se limita a un mero control formal de los documentos aportados por la parte solicitante. Una vez concedido el exequátur y si la parte ejecutada recurre, recién allí se analizarán los motivos que puedan impedir la ejecución solicitada, por ello el procedimiento contemplado en este Reglamento ha sido llamado un anti-exequátur. 18

18 Respecto a este punto, el doctor Robert Briner señaló que las partes recurren al arbitraje para obtener un litigio más expedito y económico, pues el mal funcionamiento y el congestionamiento que afecta a los sistemas judiciales a nivel mundial originan procedimientos idiosincrásicos y con varias instancias. Con el objeto de evitar esta situación, hay que reducir al máximo la participación de los tribunales estatales en los casos arbitrales. (Briner, 1999)