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El soft law como instrumento para dirigir al gobierno local

El soft law como instrumento para dirigir al gobierno local

Los instrumentos de soft law pueden ser más efectivos para alinear a los gobiernos locales que los mecanismos tradicionales de coordinación, como los planes. Dos perspectivas explican la eficacia de estos instrumentos. En primer lugar, cuando un Gobierno local adopta políticas exitosas sugeridas por una administración pública con la intención de imitarlas. En segundo lugar, en el caso en el que una administración pública se ve constreñida por la falta de financiación y por ello no puede ejercer de manera adecuada sus competencias. Un instrumento de soft law podría funcionar mejor que un mecanismo tradicional de coordinación cuando se aprovecha de esta falta de financiación y emite una decisión para dirigir al gobierno local.
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Contrato modelo de inversión extranjera como contribución del soft law

Contrato modelo de inversión extranjera como contribución del soft law

25 Por lo tanto, no es sorprendente que el mundo haya recurrido cada vez más a las soluciones de soft law ante las difíciles decisiones que ha debido enfrentar, ya que éstas vienen en una variedad de formas. Sin embargo, en su centro se encuentran dos instrumentos principales. El primer instrumento son estándares voluntarios, los cuales sirven como equivalente a leyes formales. El segundo instrumento consiste en las instituciones informales en los planos internacional, transnacional y nacional, que dependen de la participación voluntaria suministrada, los recursos y acciones consensuadas de sus miembros, evaluando regularmente las contribuciones obligatorias, organización, recursos y las sanciones de la propia institución, un ejemplo de esto último en el sector químico es el programa de Cuidado responsable (Responsible Care Programme) y antes de él, el trabajo en toda la economía de la Organización Internacional de Normalización (ISO) 48 .
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La autoridad del Derecho y la naturaleza del soft law

La autoridad del Derecho y la naturaleza del soft law

La premisa normativa de la que partiremos es la siguiente: los actos e ins- trumentos de soft law exigen que el hard law sea interpretado de conformidad con aquéllos. Toda disposición prevista en una norma con rango de Ley o reglamento, deberá ser interpretada con el fin de acomodar los instrumentos de soft law que confluyan con las mismas a la hora de resolver un conflicto. Este deber de interpretación conforme encuentra su fundamento en el artícu- lo 9.3 de la Constitución, que consagra el principio de seguridad jurídica. En efecto, la existencia de actos o instrumentos de soft law sólo puede admitirse si ello se produce desde la óptica de la coherencia del sistema jurídico. Para ello, una concepción del soft law ajustada a la exigencia de coherencia, pasa por la existencia de efectos. De lo contrario estaríamos ante una distorsión del siste- ma que incurriría en una lesión del principio constitucional de seguridad jurí- dica: normas que no son normas, pero que pretenden serlo a tenor de su con- tenido. Por tanto, sólo desde la existencia de efectos puede admitirse la licitud del soft law, lo que nos lleva directamente al terreno de la interpretación.
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				¿En qué sentido es objetiva la noción de incumplimiento del soft law?

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El concepto objetivo de incumplimiento, propio del derecho moderno y del soft law, no da lugar a que el acreedor necesariamente pueda hacer uso de cualquier remedio contractual. Ello dependerá de los presupuestos de procedencia de cada remedio que alteran la referida concepción objetiva de incumplimiento. No es que se desconozca que el derecho a opción del acreedor se determina conforme a concepciones que no se abordan en el presente trabajo, como la buena fe o la razonabilidad; pero el incum- plimiento no es un presupuesto disociado de la culpa o su ausencia desde que el caso fortuito y la fuerza mayor operan como eximentes, sino que además está vinculado a ella desde una noción objetiva de falta de culpa (que se determina, conforme a lo que se ha analizado, a criterios de imputabilidad objetiva), y que es ajena al derecho tradicional. Así se desprende de la aplicación de los artículos 6:111 y 108 PECL, que van más allá del caso fortuito y la fuerza mayor. Por ello es, precisamente, que el incumplimiento exige un juicio de imputabilidad o inimputabilidad objetivo −tanto respecto del cumplimiento, como de la indemnización de perjuicios− que hace que la noción objetiva de incumplimiento, como una transgresión a lo convenido en el contrato, tambalee. Ciertamente, que este juicio de imputabilidad e inimputabilidad es objetivo. En materia de indemnización de perjuicios, da lugar a una responsabilidad civil subjetiva y en materia de cumplimiento al análisis de la imposibilidad en la ejecu- ción; pero del análisis precedente se desprende que la imputabilidad está íntimamente ligada al incumplimiento en ambos remedios. Sin perjuicio de lo anterior, la resolución en el derecho moderno y el soft law −a diferencia del derecho tradicional, que exige culpa−, se presenta totalmente disociada de cualquier criterio de imputabilidad y, en este estadio, el incumplimiento se presenta como una transgresión del contrato ajeno a cualquier criterio de imputabilidad. Pero, aún en este caso, el mero incumplimiento no basta, pues se exige que este sea esencial.
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Los empresarios de la economía social y su valor social añadido (Del soft law comunitario a la precursora ley española de economía social)

Los empresarios de la economía social y su valor social añadido (Del soft law comunitario a la precursora ley española de economía social)

En la Unión Europea existe un “soft law” o derecho indicativo que recoge, como vimos, los valores y principios de la economía social; pero faltan, tanto en la Unión como en los Estados miembros, normas que expliciten una noción de economía social, los principios de la economía social y una enumeración de los empresarios y entidades de la economía social. Lo que hace, en forma pionera, la LES. La cuestión no es baladí pues, para muchos juristas y economistas, la economía social es, y podemos elegir la expresión más ajustada, un sector “prácticamente desconocido”, “medio desconocido” o “casi desconocido”. En el terreno de los conceptos y términos jurídicos la nueva ley aporta avances normativos de interés. Las referencias contenidas en otras normas legales a la economía social, y a su fomento (p. ej., en Derecho estatal en la Ley Orgánica 1/2002, del derecho de asociación, en la Ley 50/2002, de fundaciones o en la Ley 49/2002, de mece- nazgo 36 ), cuentan con un marco general de referencia (la LES) para las labores
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Los principios Soft law en los contratos de las entidades estatales de régimen especial

Los principios Soft law en los contratos de las entidades estatales de régimen especial

“…Con todo, de acuerdo con reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, existen casos en los que el juez puede ordenar medidas de carácter no pecuniario, que atiendan a la reparación integral del daño, aunque ello conlleve el desconocimiento de los mencionados principios procesales. Esto ocurre cuando se juzga la responsabilidad del Estado por graves violaciones de los derechos humanos pues, en estos eventos, la obligación de reparar integralmente el daño surge, principalmente, de distintos tratados y convenios de derechos humanos ratificados por Colombia que prevalecen en el orden interno, pero también de otros instrumentos de derecho internacional que, aunque no tienen carácter estrictamente vinculante -razón por la cual se los denomina “derecho blando” o “soft law”-gozan de cierta relevancia jurídica y práctica en el ámbito internacional y nacional en tanto exhiben “una clara e inequívoca vocación axiológica o normativa general” y sirven como “criterios auxiliares de interpretación de los tratados internacionales sobre derechos humanos” 16 .
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La nota diplomática en el contexto del soft law y de las fuentes de derecho internacional

La nota diplomática en el contexto del soft law y de las fuentes de derecho internacional

resoluciones bajo sus diferentes nombres como declaraciones, recomendaciones, directivas, cartas, estrategias, programas, pero también las “conclusiones concertadas”, así como “los principios rectores”, “códigos de conducta” que pueden ser adoptados indistintamente en el marco de las organizaciones internacionales o de conferencias diplomáticas, sin olvidar las declaraciones interestatales, los comunicados conjuntos y otros “acuerdos de caballeros” y tratándose de derecho no escrito, los “padrones”, forma muy atenuada de las reglas consuetudinarias. Así, una resolución adoptada en ciertas condiciones puede ser considerada como un acuerdo en forma simplificada. En este mismo tenor, se podría agregar al acuerdo ejecutivo y a la nota diplomática como modalidades de los tratados, comprendiendo muchas de las características del soft law y, por tanto, creadores de de- recho internacional. El caso particular de la nota diplomática se analizará más adelante. A su vez, otros autores pretenden asemejar el soft law a la costumbre, como Jean Pierre Beurier cuando afirma que se trata de una concepción subjetivista del derecho, pero a pesar de toda esta regla creada así será “la prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho” 29 , pero otros señalan que siempre está contenido en documentos
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Los derechos entre hard powers y soft law

Los derechos entre hard powers y soft law

De ahí que otros autores consideren la globalización jurídica como la parte contraria de la concentración y confusión de los poderes económicos y políticos, de un mercado falseado para el provecho de los países más ricos, de la explotación ilimitada del trabajo, de la destrucción del medio ambiente natural. Pues bien, los derechos parecen contener todos los límites y las ambivalencias del soft law respecto de los hard powers, acabando por ser funcionales a estos. Para Luigi Ferrajoli, la alternativa sería otorgarles a agencias internacionales reformadas la función de garantizar los derechos fundamentales; esto debería facilitar “la restauración” (el término es significativo) “del papel de gobierno de la esfera pública y de su separación de la esfera privada” 25 , imponiendo sistemas de
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El soft law en la fiscalidad internacional

El soft law en la fiscalidad internacional

Véase H ART , Herbert L. A., The Concept of Law, 2ª ed., Oxford University Press, Oxford, 1997, págs. 233-235. En cambio, según K ELSEN el Derecho Internacional también tiene su propia “constitución”, formada por el conjunto de reglas que determinan las fuentes del Derecho Internacional (véase, K ELSEN , Hans, Principles of International Law, 2ª edición revisada, Holt, Rinehart and Winston, Inc., Nueva York, 1967, pág. 437). Para V ERDROSS y S IMMA , la Carta de las Naciones Unidas desarrolla en la actualidad la función de “Constitución” del Derecho Internacional (véase V ERDROSS , Alfred; S IMMA , Bruno, Universelles Völkerrecht: Theorie und Paxis, reimpresión de la 3ª ed. de 1984, Duncker & Humblot, Berlín, 2010, pág. 72). La posición de H ART es criticada por B ESSON , para quien el art. 38 del Estatuto de la CIJ podría considerarse la regla de reconocimiento del Derecho Internacional (B ESSON , Samantha, “Theorizing...”, ob. cit., 2010, págs. 180-181). En general, puede apreciarse que el debate sobre el soft law se ve influido por la concepción del Derecho de que se parta, aspecto que es puesto de relieve por G OLDMANN al abogar por un concepto más amplio que incluya también aquellos instrumentos jurídicamente no vinculantes que condicionan el comportamiento de los Estados (G OLDMANN , Matthias, “We Need to Cut Off the Head of the King: Past, Present and Future Approaches to International Soft Law”, Leiden Journal of International Law, vol. 25, núm. 2, 2012, págs. 366-367).
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La presencia del Soft Law en el derecho administrativo colombiano : los documentos Conpes como manifestación del Soft Law en Colombia

La presencia del Soft Law en el derecho administrativo colombiano : los documentos Conpes como manifestación del Soft Law en Colombia

El soft law, al no de depender de la potestad del Estados para su diseño e implementación, puede mediar en la participación voluntaria de los actores económicos interesados, así como en la búsqueda de consenso y toma de decisiones “como resultado de un diálogo entre diferentes actores que permitan una cierta fuente de legitimidad, y por la ausencia del poder sancionatorio del Estado” 186 . En complemento, se podría afirmar que “muchos de los instrumentos voluntarios son negociados con la expectativa de que los compromisos que de allí surjan serán cumplidos o, por lo menos, con la aspiración de sentar las bases para que en el futuro dichos compromisos sean incluidos como políticas públicas” 187 . El hecho de que una empresa o el Estado adopte la RSE, más allá de los requisitos mínimos de ley, demuestra ante la sociedad y la comunidad internacional que se trata de una organización socialmente responsable, porque cumple con normas legales (por ejemplo, en material laboral o ambiental) y extiende sus compromisos hacia una plena relación de regulación y autorregulación, que es la base de todas las iniciativas de RSE. De este modo, al asumirse una serie de prácticas obligatorias por ley, se asumen también otras voluntarias, que buscan satisfacer “las necesidades sociales de sus integrantes y de demás miembros de la comunidad” 188 .
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Cuando los derechos son la jaula. Trasplante rígido del soft law para la gestión del desplazamiento forzado.

Cuando los derechos son la jaula. Trasplante rígido del soft law para la gestión del desplazamiento forzado.

Sustentar esta fuerte afirmación requiere, en primer lugar, indagar los motivos que llevaron a Naciones Unidas a ocuparse de un asunto tradicionalmente ajeno al ámbito internacional, como son los flujos migratorios internos. En segundo lugar, es preciso analizar el fundamento jurídico central del modelo que esta organización internacional ha elaborado. Esto es, el derecho a no ser desplazado de forma arbitraria. En tercer lugar, es necesario estudiar, someramente, los marcos normativo e institucional que han sido construidos en el seno de Naciones Unidas para garantizar y reparar este derecho. Por último es preciso revisar la forma en que esta propuesta de acción internacional ha sido acogida por el ordenamiento colombiano, revistiendo al soft law internacional de la dureza de las disposiciones jurídicas nacionales. Un proceso que se llevó a cabo sin que hubiera existido un debate previo en torno a sus premisas esenciales.
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Soft Law y la teoría de las fuentes del derecho

Soft Law y la teoría de las fuentes del derecho

El proceso de formulación de los actos de soft law no define en sí sus caracterís- ticas distintivas y salientes. Sin embargo, es oportuno distinguir, según la estructura sintáctica, dos tipos de normas: las incondicionadas y las condicionadas (que a su vez se componen de una prótasis, la parte del enunciado que determina la condición y una apódosis, la parte que determina la consecuencia). Por lo tanto, es posible clasificar las disposiciones de soft law como enunciados que no presentan formulación condicional. De hecho, tal estructura es común a muchas normas que pretenden orientar el compor- tamiento humano. Los principios, por ejemplo, son normas incondicionadas (sin casos jurídicos) y/o no remiten a ninguna estructura lógica por la cual una consecuencia ju- rídica se conecta a un caso condicionante (normas con caso jurídico abierto). Además, tienen un lenguaje optativo o evaluativo; indican un objetivo por conseguir; 47 afirman
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Los Instrumentos "Soft Law" y su Marco Normativo

Los Instrumentos "Soft Law" y su Marco Normativo

“The question arises whether the canons of interpretation of the VCLT can be used to interpret the content of these types of instruments. It appears, in the light of the ICJ's interpretation of the 1990 Minutes in the Qatar/Bahrain case, that the answer should be in the affirmative. In our view, however, the application of the VCLT rule of interpretation to non-binding instruments is not straightforward, since other principles of the law of treaties are not applicable, such as those relating to termination or registration. In fact, as noted above, these requirements are often the reason that States prefer to rely on "soft law" instruments in order to avoid strict procedural rules attached to treaties. Therefore, question may be asked why one particular set of rules (on interpretation) is applicable with the exclusion of all other rules.” 71
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La eficacia de las herramientas soft law dependerá de la participación activa de los ciu- dadanos, de la publicidad adversa, presiones sociales, apreciación pública y reacciones voluntarias del mercado de consumidores, empleados e inversores. Es menester señalar que usualmente estos instrumentos no contienen formas legales o sanciones económicas. Manifestación de lo anterior son las recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), las cuales complementan los convenios de la misma OIT y contienen directrices para la política nacional en materia laboral, fijando de este modo estándares internacionales que tienen forma de soft law, pues carecen de fuerza obligatoria, por lo que para generar efectos jurídicos se requiere de la acogida de éstas por parte de los Estados; y a su vez, la OIT le otorga asistencia técnica para implementarlas. Sin embargo, constantemente se critica la ineficacia del sistema de normas internacionales del trabajo de la OIT, pues sólo los convenios y protocolos gozan de fuerza vinculante, mas no las recomendaciones.
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Cuestiones en juego en los proyectos de legalización del aborto

Cuestiones en juego en los proyectos de legalización del aborto

b El “soft law”: se pretende hacer surgir este supuesto derecho al aborto, sobre todo, de lo que se denomina “soft law”, es decir, las interpretaciones que los organismos de las Naciones[r]

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Los límites de Artavia Murillo en un interesante fallo en protección del embrión humano

Los límites de Artavia Murillo en un interesante fallo en protección del embrión humano

la CIDH falla apelando al soft law y a decisiones jurisprudenciales nacionales e internacionales. Esta técnica puede ser necesaria en caso de cumplirse ciertas condiciones específicas. Sin embargo, tiene inconvenientes que recomiendan que su uso sea muy excepcional y que se deje en claro cuál es el valor que se le está dando a estos instrumentos. Uno de los problemas que presenta esta técnica es que pone al mismo nivel instrumentos vinculantes y no vinculantes, como si tal diferencia -fundamental en derecho internacional- fuera poco importante. Además, el tratar al soft law como derecho aplicable puede generar en los Estados una mayor desconfianza al momento de aprobar documentos no vinculantes y tratados internacionales programáticos". (15)
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La responsabilidad ambiental corporativa de empresas extranjeras de inversión directa en Colombia y su marco normativo

La responsabilidad ambiental corporativa de empresas extranjeras de inversión directa en Colombia y su marco normativo

Aun entendida la RAE, como acciones puramente voluntarias adelantadas e implementadas por las organizaciones y siguiendo la definición del Instituto Colombiano de Normas Técnicas y Certificación (ICONTEC), es el compromiso “voluntario y explicito que las organizaciones asumen frente a las expectativas y acciones concertadas que se generan con las partes interesadas (stakeholders), en materia de desarrollo humano integral; esta permite a las organizaciones asegurar el crecimiento económico, el desarrollo social y el equilibrio ambiental, partiendo del cumplimiento de las disposiciones legales”; es importante aclarar que una vez adoptados estos mecanismos voluntariamente por parte de las EEID, deben ser entendidos como de obligatorio cumplimiento una vez se hayan implementado en la organización, es así como esta se materializa a través de mecanismos de hard law y de soft law, y no solo mediante los segundos.
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TERRAE ULTIMA THULE: COOPERACION EN LA REGIÓN ÁRTICA

TERRAE ULTIMA THULE: COOPERACION EN LA REGIÓN ÁRTICA

Finalmente, la incertidumbre científica así como la necesidad de los Estados de conseguir acceso a los recursos naturales de manera sostenible, conlleva a que en el pla- no de la investigación, la protección medioambiental y las tareas de rescate, los Estados árticos decidan cooperar e investigar conjuntamente bajo el engranaje del CA. Como ya hemos introducido en el estado de la cuestión, el CA es una institución soft law, un foro de diálogo y cooperación que fue creado por declaración y que no posee mandato legal donde los temas que se tratan se categorizan como de low politics y donde no se pueden tratar temas de seguridad. Es esta estructura soft lo que dota al CA de una alta flexibilidad para amoldarse a las necesidades de los A-8.
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La teoría de la imprevisión y la cláusula de Hardship en los contratos comerciales internacionales

La teoría de la imprevisión y la cláusula de Hardship en los contratos comerciales internacionales

Además, estos Principios constituyen normas de Soft Law, por lo tanto no son ni vinculantes ni de obligatorio cumplimiento (por tanto no son coercitivos), a menos que l[r]

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La paradoja alimentaria contemporánea en el marco de la justicia ambiental

La paradoja alimentaria contemporánea en el marco de la justicia ambiental

También resultan perversas algunas normas internas de las empresas (“ Soft Law ”) con exigencias similares y efectos idénticos. De forma más general, se echa en falta una amplia política[r]

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