PDF superior Conceito de ordem pública para decretação da prisão preventiva no entendimento do Supremo Tribunal Federal

Esta pesquisa tem como objetivo analisar como a doutrina expande uma vasta amplitude sobre o conceito de garantia da ordem pública para a decretação da prisão preventiva. Será abordado, em especial, o posicionamento do Supremo Tribunal Federal acerca do tema, colacionando jurisprudências para uma melhor visualização do objeto processual destacado. Dentro desse estudo, será exposto como a garantia dos princípios constitucionais do réu é extremamente afetada e prejudicada por diversos Tribunais, pois a ausência de delimitação sobre o instituto da prisão preventiva motivada na ordem pública corrobora para uma diversidade de interpretações, o que acarreta na colisão contra os princípios citados. Dessa forma, concluir-se-á que o Supremo Tribunal Federal vem se posicionando em desfavor de alguns julgados Estaduais, priorizando os direitos fundamentais do acusado. Portanto, como será demonstrado, a gravidade do delito, o clamor social e a credibilidade da justiça não ensejam, por si só, motivo para a privação de liberdade de um indivíduo, pois ferem o princípio do estado de inocência, por exemplo, e descaracterizam a custódia como cautelar. Por fim, o presente trabalho faz um estudo doutrinário acerca da prisão preventiva e do conceito da ordem pública para, posteriomente, abordar o entendimento do STF a respeito do assunto.

Entretanto, Delmanto Junior propôs uma crítica ao conceito acima apresentado por Basileu Garcia, não concordando com o fundamento de que o acusado, estando em liberdade, poderá cometer outros delitos, posto que, partindo- se desta ideia, presume-se que o indivíduo realmente foi o autor do delito investigado, anteriormente à uma sentença condenatória transitado em julgado, e supõe ainda que este mesmo indivíduo praticará novos crimes. 82 Além disso, Delmanto Junior não considera como correta a interpretação atribuída à ordem pública quando relacionada ao fato de se resguardar a integridade física de um indivíduo infrator. 83 Por sua vez, confrontando tal ideia apresentada pelo autor citado anteriormente, Paulo Alves Franco, Delegado de Polícia, afirma que ocorrerá perturbação da ordem pública caso exista a possibilidade de haver algum tipo de vingança contra o autor do crime. 84 Gabriel Bertin de Almeida acredita ser

25 - A garantia da ordem pública, que por ser um conceito impreciso, tem gerado grande divergência doutrinária quanto ao seu cabimento. Contudo, o entendimento majoritário, e também o nosso, é de que a ordem pública é expressão de tranquilidade e paz no seio social. Portanto, a decretação da preventiva com base neste fundamento tem a finalidade de se evitar que o agente continue delinquindo no decorrer da persecução penal 54 . Caso demonstrado que o infrator continuará a delinquir, a prisão cautelar se fará necessária, uma vez que a paz social não poderá esperar até o trânsito da sentença penal condenatória para ser mantida. Porém, não basta a alegação de que o indivíduo é um criminoso contumaz, com personalidade voltada para o crime para que se justifique o cárcere cautelar. Desta forma, o magistrado fica incumbido de contextualizar a prisão e seu fundamento, utilizando-se para tanto de elementos probatórios como documentos, testemunhas e folhas de antecedentes penais 55 ;

A prisão preventiva é um instituto cautelar destinado à tutela do regular andamento do processo e de seu fim útil. O art. 312 do Código de Processo Penal introduz o “risco à ordem pública” como fundamento à decretação da prisão preventiva. Ao contrário das outras hipóteses, a “ordem pública” não se adequa ao caráter endoprocessual inerente à medida preventiva, já que objetiva efeitos para fora do processo. Ademais, há certo consenso entre os teóricos do direito processual penal em apontar a “ordem pública” como um conceito semanticamente indeterminado, o que, em tese, concederia muita liberdade ao julgador no momento da decisão. Em razão de sua vagueza, os teóricos e a jurisprudência buscam apontar alguns discursos destinados à segregação cautelar do sujeito, tais como: “credibilidade das instituições, “risco de reiteração criminosa”, “gravidade do delito”, “necessidade de frear a escalada de crimes”, etc. Não por acaso, a “ordem pública” é considerada como uma das responsáveis pela ultrainstrumentalização da prisão preventiva no Brasil. Com o advento da Constituição Federal de 1988 e da inauguração de um rol vasto de direitos fundamentais, a aplicação de todo e qualquer instituto legal passa a ser precedida por um crivo de constitucionalidade e convencionalidade. A partir de uma análise mais comprometida com a Constituição, é possível visualizar que esses discursos acabam esbarrando em diversos direitos fundamentais, mas, ainda assim, pouca, ou nenhuma, resistência encontram dos atores jurídicos. Assim, em caráter específico, este trabalho possui como objetivo: investigar a causa da reprodução de discursos inconstitucionais na aplicação da prisão preventiva pelo “risco à ordem pública”, à luz da filosofia ética.

Mais uma vez, Neves e Habermas discordam quanto aos aspectos do conceito de legitimação procedimental. Este compreende a positividade como momento na qual o direito torna-se autônomo e se diferencia plenamente da moral hierárquica pré- moderna 252 . Habermas afirma que, com esse desintrincamento, o direito moderno adquire uma validade social mantida pela característica de coercibilidade, conferindo atribuições ao Estado, garantindo proteções jurídicas contra o Estado e tornando-se capaz de balizar os comportamentos por meio de expectativas normativas 253 . No entanto, a ideia de dominação legal e de direito coercitivo como sistema jurídico respaldado pela capacidade de estipular sanções do Estado é considerada simplificadora. Nesta concepção, Habermas considera, ao mesmo tempo, uma forma jurídica moderna baseada enquanto racionalidade lógico-formal capaz de renovar-se continuamente por estar entrelaçada à dimensão política, tornando-a legítima ao conectar-se comunicativamente às pretensões de validade reproduzidas cotidianamente nas interações sociais; e concretizando direitos fundamentais que criam iguais condições para participação nos processos de deliberação pública. Baseado em aspectos de sua teoria da ação comunicativa e teoria do discurso, Habermas pretende revelar a função sócio-integradora do direito moderno fundamentado em uma moral pós-convencional. Nas palavras de Habermas: “Nesta perspectiva, revela-se que a positivação do direito e a consequente diferenciação entre direito e moral são o resultado de um processo de racionalização, o qual, mesmo destruindo as garantias meta-sociais da ordem jurídica, não faz desaparecer o momento de indisponibilidade contido na pretensão de legitimidade do direito. O desencantamento de imagens religiosas do mundo não traz somente consequências destrutivas ao enterrar o ‘duplo reino’ do direito sagrado e profano correspondente à hierarchia legum; ele também leva a uma reorganização da validade do direito na medida em que transporta simultaneamente os conceitos

A natureza do mal começa a ser identificada quando temos o conhecimento de que a positivação destas data do mesmo ano de criação do CPP, 1941, durante o governo ditadorial de Getúlio Vargas. O legislador confeccionou termos amplos, vagos, imprecisos e indeterminados não foi por acaso. É evidente a finalidade de deixar a contextualização do conceito aos operadores do sistema penal - aparato policial, judiciário e sistema penitenciário - para, a princípio, perseguir opositores do regime vigente. Todavia, com o repentino e veloz crescimento da criminalidade vivenciado a partir dos anos 70, a polissemia dessas expressões passou a servir a um novo objetivo: o controle penal.

efeito suspensivo aos recursos de índole extraordinária (iii) recursos protelatórios, o que leva à prescrição das ações (iv) poucos são os casos de absolvição (v) em nenhum pais do mundo, após observado o 2º grau de jurisdição, a execução de uma condenação fica suspensa aguardando referendo da Suprema Corte; (vi) agigantamento das competências deste tribunal; (vii) não esvaziar a presunção de inocência a prisão antes do trânsito em julgado, em virtude de outros efeitos da condenação, como os secundários e os extrapenais, não poderem ainda produzir seus efeitos (viii) a constituição condiciona a culpabilidade ao trânsito em julgado e não a prisão, bastando a existência de ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciaria competente (ix) a presunção de inocência é princípio, e por isso é ponderável com os demais existentes no ordenamento jurídico (x) ocorrência de mutação constitucional (xi) negar a execução antecipada da pena seria uma proteção insatisfatória aos direitos fundamentais dos cidadãos e violação do princípio da vedação ao retrocesso (xii) direito fundamental da sociedade de ver sua ordem penal aplicada (xiii) “clamor social”, “a sociedade não aceita mais a presunção de inocência”, “impunidade”, “expectativa mínima de justiça”, “descredito social”, “estimulo ao cometimento de crimes, principalmente os de colarinho branco”, “prisão como exigência de ordem pública”, “credibilidade do poder judiciário e do sistema penal”, “nem todos tem dinheiro para pagar advogados a fim de interporem tantos recursos e levarem o processo à prescrição”, “efetividade da lei penal”, “medida eficaz para combate ao crime”, dentre outros.

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO. FURTO ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. ALEGAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA DO DECRETO PREVENTIVO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. APLICAÇÃO DA LEI PENAL. EXCESSO DE PRAZO. NÃO CARACTERIZADO. WRIT NÃO CONHECIDO. [...] 2. Havendo prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria, a prisão preventiva, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal. [...] 4. Este Superior Tribunal de Justiça há muito sedimentou o entendimento de que a alegação de excesso de prazo na formação da culpa deve ser analisada à luz do princípio da razoabilidade, sendo que eventual extrapolação dos prazos processuais não decorre da simples soma aritmética. Para ser considerado injustificado o excesso na custódia cautelar, deve a demora ser de responsabilidade da acusação ou do Poder Judiciário, situação em que o constrangimento ilegal pode ensejar o relaxamento da segregação antecipada. 6. Habeas corpus não conhecido. (HC 418.962/MA, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 16/08/2018, DJe 24/08/2018). (Grifo nosso).

No caso do HC 126.292/SP, o réu foi condenado em primeira instância à pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime fechado, pela prática do delito previsto no art. 157, § 2º, incisos I e II, do CP (roubo circunstanciado). Na ocasião lhe foi dado o direito de recorrer em liberdade. A defesa interpôs o recurso de apelação contra essa decisão, ao qual foi negado provimento pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. O Tribunal ainda mandou expedir mandado de prisão contra o paciente, sem demonstrar a presença dos requisitos autorizadores da decretação da prisão preventiva. Contra o acórdão, foi impetrado habeas corpus com pedido de liminar no STJ, tendo sido este pedido indeferido. Foi impetrado, então, contra essa decisão, o HC 126.292/SP, sob o argumento da falta de fundamentação para a prisão do paciente, sobretudo porque na primeira instância lhe foi dado o direito de recorrer em liberdade. O pedido da defesa consiste no sobrestamento do mandado de prisão. O pedido liminar foi concedido pelo Ministro Relator Teori Zavascki, tendo sido revogado quando houve a denegação do HC em questão pela maioria do Plenário da Corte Constitucional (BRASIL, 2016a).

Art. 10 - Fica suspensa a garantia de habeas corpus, nos casos de crimes políticos, contra a segurança nacional, a ordem econômica e social e a economia popular. 112 Em decorrência, Lenio Luiz Streck defende que a maior preocupação não deve ser a de preencher semanticamente o conceito de ordem pública, mas sim, de investigar se a garantia da ordem pública pode ser concebida como uma medida legítima a decretar a prisão provisória de um acusado, sobretudo na atual conjuntura de um Estado Democrático de Direito. Para este autor, o que se encontra sempre em jogo quando da decretação de uma prisão preventiva para a garantia da ordem pública, são os requisitos do artigo 282 do Código de Processo Penal, que podem ser resumidos na “gravidade do crime” e na “periculosidade do agente”. Tais elementos, contudo, devem ser muito bem delimitados e fundamentados, em concreto, respaldados na realidade dos fatos. 113

“tendo o paciente respondido solto a todo processo, configura constrangimento ilegal a decretação da prisão preventiva no acórdão que nega provimento à sua apelação, sem declinar qualquer fundamento que justifique a necessidade da segregação cautelar” 92 . A decisão da Turma foi baseada no precedente firmado no HC nº 84.078 de Minas Gerais levado ao Supremo Tribunal Federal, em que o ministro Eros Grau foi o relator, e o entendimento foi de que afastados os fundamentos da prisão preventiva, o encarceramento do indivíduo antes do trânsito em julgado da condenação passa a configurar uma execução antecipada da pena. Mesmo quando o processo estiver com recurso extraordinário ou especial, apesar do art. 637 do CPP dispor que o recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, o julgado concluiu pela aplicação do art. 105 da Lei de Execução Penal, que determina a expedição de guia de recolhimento para a execução somente após transitada em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade. Preceito que além de ser adequado com o art. 5º, inciso LVII, da CF, ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal

ILEGALIDADE INEXISTENTE. 1. O habeas corpus não é o meio adequado para a arguição de inconstitucionalidade de dispositivo legal, devendo tal questão ser dirimida pela via processual própria e perante o Tribunal competente, qual seja, o Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102 da Constituição Federal. Precedentes. 2. A prisão preventiva constitui medida excepcional ao princípio da não culpabilidade, cabível, mediante decisão devidamente fundamentada, quando evidenciada a existência de circunstâncias concretas que demonstrem a necessidade da medida extrema. 3. Prisão preventiva decretada e mantida no intuito de evitar a reiteração criminosa. Ilegalidade inexistente. O Superior Tribunal de Justiça tem decidido que a reiteração delitiva constitui fundamento idôneo para amparar a decretação da custódia cautelar para garantia da ordem pública. 4. Recurso ordinário em habeas corpus improvido.” 62

A brutalidade do delito provoca comoção no meio social, gerando sensação de impunidade e descrédito pela demora na prestação jurisdicional, de tal forma que, havendo fumus boni iuris, não convém aguardar-se até o trânsito em julgado para só então prender o indivíduo. Assim já decidiu o STJ: "... quando o crime praticado se reveste de grande crueldade e violência, causando indignação na opinião pública, fica demonstrada a necessidade da cautela" (RT, 656/374). No mesmo sentido, o Tribunal de Justiça de São Paulo: "Levando-se em conta a gravidade dos fatos, não está fora de propósito argumentar sobre a ocorrência de clamor público e temor da vítima, justificando a prisão preventiva, fundamentada na garantia da ordem pública..." (RT, 691/314). Há, no entanto, uma forte corrente em sentido contrário, sustentando que, neste caso, não se vislumbra periculum in mora, porque a prisão preventiva não seria decretada em virtude de necessidade do processo, mas simplesmente em face da gravidade do delito, caracterizando- se afronta ao estado de inocência. Nesse sentido já decidiu o STF: "A

O ano de 1987 foi rico em discussões sobre a possível promulgação, na Itália, de um novo Código de Processo Penal, ante a conclusão do Anteprojeto e a legge delega (16/2/87) com poderes para o governo emaná-lo. Pelas mãos de Giuliano Vassali (ministro di Grazia e Giustizia), habilíssimo articulador político, o atual CPP italiano foi promulgado (24/10/88) após 25 anos de debates. A Itália enfim chegara à democracia processual. Franco Coppi, estupendo professor de Direito Penal da Universidade de Roma “La Sapienza”, grande advogado militante, publicou um ensaio no jornal Il Messaggero (12/1/88), cujo título expressa quase tudo: Arriva la nuova procedura, ma serve anche una nuova mentalità (Chega um novo processo, mas é preciso também uma nova mentalidade) 136 .

Vai tentar encontra níveis e correntes de sentido, em vês de um único e exaustivo tema, Contudo, segundo a maneira que agora nos é peculiar, podemos dar uma estrutura a qualquer interpretação que ele venha a adotar, distinguindo duas dimensões a partir das quais será necessário submetê-la à prova. A primeira é a que até aqui chamamos de dimensão de adequação. Ele não pode adotar nenhuma interpretação, por mais complexa que seja, se acredita que nenhum autor se põe a escrever um romance com as diferentes leituras de personagem, trama, tema e objetivo que essa interpretação descreve, poderia ter escrito, de maneira substancial, o texto que lhe foi entregue. Isso não significa que sua interpretação deva se ajustar a cada seguimento do texto. Este não será desqualificado simplesmente porque ele afirma contra ambições literárias que são afirmada pela interpretação. Ainda assim, a interpretação que adotar deve fluir ao longo de todo o texto, uma trama secundária tratada como se tivesse grande importância dramática, ou uma metáfora dominante ou recorrente. Se não se encontrar nenhum interpretação que não possua tais falhas, o romancista em cadeia não será capaz de cumprir plenamente sua tarefa; terá de encontrar uma interpretação que apreenda a maior parte do texto, admitindo que este não é plenamente bem sucedido.” 22

O Brasil possui uma Constituição com grande viés social, garantindo inúmeros direitos fundamentais a sua população. Infelizmente, na prática, a implementação desses direitos pelos Poderes Públicos deixa a desejar. O Estado de Coisas Inconstitucional (ECI) é um instituto criado pela Corte Constitucional Colombiana e declarado quando a Corte se depara com uma situação de violação massiva e generalizada de direitos fundamentais que afeta um número amplo de pessoas. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da medida cautelar na ADPF 347/DF, que trata sobre as condições desumanas do sistema carcerário brasileiro, inovou ao apresentar esse instituto ao ordenamento jurídico do país. O objetivo do presente trabalho é levantar a discussão sobre a declaração do ECI no Brasil, procurando verificar quais as possíveis consequências do uso dessa ferramenta pelo Supremo Tribunal Federal em ações que envolvem a implementação de políticas públicas. Para alcançar esse objetivo foi necessário apoiar-se em normas, jurisprudência e doutrina sobre a proteção a direitos fundamentais, sendo feita uma investigação jurídico-comparativo entre julgados da Colômbia e do Brasil que envolvem esse tema. Diante disso, foi possível perceber o crescimento do papel do Judiciário em prol dos direitos fundamentais, o que traz uma nova configuração ao princípio da separação dos poderes. A declaração de um estado de coisas inconstitucional permite que o Poder Judiciário entre em diálogo com os demais Poderes, estipulando e acompanhado medidas em busca da efetivação de direitos fundamentais. Conclui-se que a introdução de um novo instituto no ordenamento jurídico brasileiro é positiva desde que traga efetivos resultados à sociedade já tão carente de seus direitos básicos.

II - LEGITIMIDADE DAS PESQUISAS COM CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS PARA FINS TERAPÊUTICOS E O CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. A pesquisa científica com células-tronco embrionárias, autorizada pela Lei n° 11.105/2005, objetiva o enfrentamento e cura de patologias e traumatismos que severamente limitam, atormentam, infelicitam, desesperam e não raras vezes degradam a vida de expressivo contingente populacional {ilustrativamente, atrofias espinhais progressivas, distrofias musculares, a esclerose múltipla e a lateral amiotrófica, as neuropatías e as doenças do neurônio motor). A escolha feita pela Lei de Biossegurança não significou um desprezo ou desapreço pelo embrião "in vitro", porém a mais firme disposição para encurtar caminhos que possam levar à superação do infortúnio alheio. Isto no âmbito de um ordenamento constitucional que desde o seu preâmbulo qualifica "a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça" como valores supremos de uma sociedade mais que tudo "fraterna". O que já significa incorporar o advento do constitucionalismo fraternal às relações humanas, a traduzir verdadeira comunhão de vida ou vida social em clima de transbordante solidariedade em benefício da saúde e contra eventuais tramas do acaso e até dos golpes da própria natureza. Contexto de solidária, compassiva ou fraternal legalidade que, longe de traduzir desprezo ou desrespeito aos congelados embriões "in vitro", significa apreço e reverência a criaturas humanas que sofrem e se desesperam. Inexistência de ofensas ao direito à vida e da dignidade da pessoa humana, pois a pesquisa com células-tronco embrionárias (inviáveis biologicamente ou para os fins a que se destinam) significa a celebração solidária da vida e alento aos que se acham à margem do exercício concreto e inalienável dos direitos à felicidade e do viver com dignidade (Ministro Celso de Mello).

O presente trabalho objetiva identificar o posicionamento do Supremo Tribunal Federal sobre as demandas judiciais por medicamentos. Cumpre destacar, que o aumento de tais demandas apenas reflete o atual Estado Constitucional, pautado na supremacia da Constituição Federal. Nesse contexto, o poder judiciário, até então considerado apenas “a boca da lei”, passa a ter uma atuação verdadeiramente política, cabendo a ele o papel de ponderador de princípios e de intérprete das normas constitucionais. Destaca-se, então, a denominada judicialização de políticas públicas, sendo esta, em última instância, consequência da crença na efetividade da Constituição Cidadã e na Supremacia dos Direitos Fundamentais. É justamente na proteção de tais direitos que o judiciário amplia sua competência de atuação, de modo que ao separar os argumentos de deferimentos e os de indeferimentos, nas demandas por medicamentos, pretende-se perceber pontos controversos e incontroversos entre os ministros do Supremo Tribunal, destacando posicionamentos padrões e não-padrões em seus discursos.

essenciais à compreensão do tema são Peter Häberle, Antonio Pérez Luño e Inocêncio Mártires Coelho. Ao fim dessa etapa, que, ressalte-se, será continuada no Núcleo de Estudos Constitucionais do UniCEUB, constata-se que o Estado Constitucional Cooperativo propõe verdadeira releitura dos conceitos clássicos de soberania, bem como orienta para a concretização do princípio da solidariedade na esfera internacional, mediante a universalização dos direitos fundamentais. Para tanto, propõe-se a utilização do método comparativo como instrumento para viabilização da consolidação do Estado Constitucional Cooperativo. Este método comparativo, por sua vez, no contexto do Estado Constitucional Cooperativo, não se perfaz pela mera remissão a atos decisórios e normativos estrangeiros, mas, sim, por estudos prévios de elementos lingüísticos, na acepção semiótica das principais categorias envolvidas, do sistema jurídico, estudando-se as divisões, os modos de administração e as fontes de direito, o meio social e histórico correlatos. Após, ao estudar o HC 82424, verifica-se que o STF utilizou o método comparativo de forma satisfatória, na medida em que se identifica a preocupação dos julgadores com o contexto histórico em que se deu a prática de racismo contra os semitas no caso concreto e no ato jurídico paradigma, inserindo o Brasil no cenário solidário de combate a práticas anti-semitas, uma vez que o anti-semitismo é fenômeno de repercussão global.

A afirmativa do direito à liberdade como direito fundamental teve sua origem na Inglaterra, onde foram elaboradas cartas e estatutos assecuratórios de direitos fundamentais. O primeiro deles foi a Magna Carta (1215-1225), feita para proteger os privilégios dos barões e os direitos dos homens livres (muito poucos naquela época), que se tornou símbolo das liberdades públicas. Seguida pela Petição de Direitos (Petition of Rights, 1628), Habeas Corpus Act e Declaração de Direitos (Bill of Rights, 1688), documentos que visavam o reconhecimento de diversos direitos e liberdades para os súditos, bem como a limitação dos poderes do monarca. Evoluindo de uma monarquia divina para uma monarquia constitucional, submetida à soberania popular, que teve Locke como seu principal teórico e que inspirou as democracias liberais da Europa e da América nos séculos XVIII e XIX 119 .