PDF superior El estatuto anticorrupción en la contratación estatal

Infortunadamente esta problemática ha sido abordada y tratada solo desde dos puntos de vista: el jurídica y la política, que han demostrado ser ineficaces para, por lo menos, disminuir los altos índices de corrupción que registra el país a escala mundial y que le ubican en un deshonroso lugar en el orbe, puesto setenta y nueve en la actualidad, además con una calificación muy pobre (de 3.5 sobre 10). En lo que tiene que ver con el tema jurídico, las soluciones propuestas van desde la creación de nuevos tipos penales y/o de circunstancias agravantes a los punibles existentes, a la elevación de las penas de los tipos atentatorios contra la administración pública, en materia penal. Asimismo, la adición e implementación de requisitos exiguos en la contratación y en la vigilancia de los mismos por parte de organismos de control y de veedurías ciudadanas, en el ámbito administrativo, que no atacan la raíz del problema sino que se advierten como paños de agua tibia en procura de algún rédito mediático.

 Así las cosas, a lo largo de la presente investigación se vislumbra un panorama diferente frente al tema del sobreprecio, pues por mucho tiempo y por desgracia los sobreprecios fueron considerados, como parte de la corrupción gris, es decir, aquella que no toda la sociedad considera perjudicial, sin embargo, el tratamiento del tema del sobreprecio y las intenciones de contrarrestarlo han venido tomando fuerza en todos los niveles que involucran la contratación estatal, llámese entidades públicas, entes de control, legisladores, jueces, etc., quienes han coincidido en que los sobreprecios o sobrecostos en los contratos estatales constituyen uno de los eventos de corrupción que más se presentan y que repercuten mayor gravedad en cuanto al detrimento del patrimonio público, por ello resaltamos la obra del legislador en el último Estatuto Anticorrupción al incluir normas especificas referentes al detrimento patrimonial que se causa por sobreprecios en los contratos estatales y en vista de ello otorgando mecanismos específicos que ayuden a establecer la ocurrencia de sobreprecios y además que los funcionarios, contratistas, interventores y terceros involucrados en la ocurrencia de los mismos respondan de manera efectiva por los perjuicios ocasionados al erario público.

• El papel preponderante y equitativo de los organismos de control (Procuraduría, Fiscalía, Contraloría) de acuerdo al tipo de falta y a la potestad disciplinaria para iniciar las investigaciones que ameriten fallos en los procesos de contratación estatal, se encuentran limitados en extrema medida, por cuanto no pueden llevar un control interno independiente y autónomo dadas las características de contratación del personal adscrito a estas oficinas, pues como se observó, al estar bajo libre nombramiento y remoción por parte de quienes tiene que vigilar, impide que se inicien las debidas investigaciones con celeridad y profundidad. En este sentido vale la pena proponer que estas Oficinas de Control Interno se encuentren bajo la potestad de los organismos de control y con un régimen especial de protección para que las investigaciones contra la corrupción tenga los efectos deseados. • Si bien es cierto que los particulares relacionados con la contratación estatal quedan sometidos en un marco de responsabilidades de tipo civil, penal, administrativo y disciplinario, es claro que es estatuto anticorrupción deja un vacío en materia de la responsabilidad patrimonial en tanto que no define los montos de forma taxativa, sino para las personas jurídicas, siendo para estas muy bajos, cuando los recursos que se van a destinar en los contratos son, de lejos, mucho más altos.

1. La Alcaldía del municipio de Coromoro – Santander, iniciará la implementación de un Sistema de gestión de calidad, y la implementación del modelo estándar de control interno MECI, el cual defina los procesos y procedimientos a desarrollar, en cada una de las dependencias de la Administración; que identifique los riesgos asociados en cada proceso, así como sus causas y defina la clasificación de los riegos, con análisis y valoración de estos, señalando los responsable del monitoreo del riegos y sus indicadores. La Oficina de Control Interno y Gestión de Calidad, diseñará un Manual de Calidad, para ser aprobado por el comité directivo del MECI de la Alcaldía de Coromoro, y para ser aplicado a la Oficina Asesora Jurídica y de Contratación. Lo anterior debe ir en concordancia y validado con lo establecido en el ESTATUTO ANTICORRUPCIÓN, con lo previsto en el artículo 73 de la Ley 1474 de 2011.

Derecho Administrativo 421 , donde el término poseía un significado mucho más acotado, sino que se corresponde más bien con la concepción de empleado público manejada por el Derecho Penal 422 y, aun así, ésta sigue teniendo un alcance más limitado.Nuestro Estatuto Básico del Empleado Público, por ejemplo, define empleado público como quienes desempeñan funciones retribuidas en las Administraciones Públicas al servicio de los intereses generales. Esta noción, aunque comprende a la gran mayoría de los trabajadores al servicio de las Administraciones públicas en diferentes formas de contrato, limita el alcance del concepto empleado público a aquel que está al servicio de la Administración pública, excluyendo a todos aquellos trabajadores que se encuentran al servicio del resto de entidades del sector público no Administración pública – especialmente empresas públicas o semipúblicas y fundaciones. Por el contrario, el concepto europeo de funcionario público se extiende generosamente al sustentarse la base de su definición sobre la noción deservicio público prestado al Estado, cualquiera que sea el tipo de entidad y la horma contractual a través de la que se preste el mencionado servicio. Esta extensión, que tiene por objeto limitar los efectos del fenómeno conocido como huída del derecho administrativo 423 , implica que cualquier ciudadano que ejerza funciones de servicio público en su trabajo, incluso aunque no desempeñe ningún cargo ni participe en la gestión del ente público en cuestión, debe ser considerado, de acuerdo con la UE, empleado público en materia anticorrupción.

Uno de los aspectos más importantes en el conocimiento de la ley es el poder entender el espíritu del legislador plasmado en la misma. Este libro busca en- tregar al lector unos datos básicos sobre el objetivo y trámite de las principales reformas efectuadas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, introducidas a través de la Ley 1150 de 2007.

[Es] oportuno destacar que a partir del fundamento constitucional al que se ha hecho mención, el mismo aparece expresamente contenido en el artículo 28 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública ―Ley 80 de 1993― que, al hacer referencia a los criterios de interpretación de las reglas contractuales, dispone: “En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimien- tos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos”. El valor ético de la con- fianza como fundamento del contrato administrativo adquiere relevancia particular porque contribuye a humanizar las relaciones entre la Administración y el adminis- trado. Dada la supremacía jurídica de la Administración Pública es necesario que su conducta se someta a los dictados éticos de la buena fe; por ejemplo, en los contratos administrativos, que es el objeto de esta tutela, en los que el derecho le confiere a la Administración una posición de potentior personae, que se manifiesta no sólo en la atribución de las potestades de modificarlo, terminarlo o interpretarlo mediante el ejercicio de la decisión unilateral y ejecutoria, sino también en otros poderes y privi- legios, tales como el de control y dirección, el de imponer sanciones, etc. 24

Por lo que se refiere al principio de transparencia, el artículo 24 del Estatuto, norma parcialmente demandada en esta causa, garantiza la imparcialidad y por consiguiente la escogencia objetiva de contratistas. Implica que dicha escogencia se efectúe siempre a través de licitación o concurso, salvo las excepciones previstas en la misma norma y que en los procesos contractuales los interesados tengan oportunidad de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten, para lo cual se deben establecer etapas que permitan el conocimiento de dichas actuaciones y otorguen la posibilidad de expresar observaciones. Las actuaciones de las autoridades deben ser públicas y los expedientes que las contengan igualmente deben estar abiertos al público, permitiendo, en el caso de licitación, el ejercicio del derecho de que trata el artículo 273 de la Constitución Política (Corte Constitucional Sentencia C-400 de 1999, p.10).

Finalmente y como conclusión del análisis expuesto, al preguntarse específicamente si la imposición unilateral de multas -pactadas por parte de la entidad estatal contratante- constituye una exorbitancia administrativa, el Consejo de Estado señala que “ La respuesta debe ser afirmativa, en concordancia con lo sostenido por la Sala en la sentencia de 20 de octubre de 2005. Sin duda alguna las multas que se analizan, son contempladas por el estatuto de la contratación estatal, como una capacidad de la entidad frente al contratista privado y no viceversa. Es entonces la naturaleza pública de una de las partes del contrato, la que justifica que en virtud de la función de dirección, control y vigilancia, resulten procedentes las multas. La ley 80 de 1993 como se observó no contempla a la imposición de multas como una cláusula excepcional, pero consagra la posibilidad de que pueda ser pactada. Si en desarrollo de ello, una entidad estatal la impusiera unilateralmente, ésta tendría la posibilidad de recibir un precio, a través de descuentos o cobros ejecutivos, posibilidad esta que de manera alguna le resultaría viable al contratista. Se insiste en que esta posibilidad, debe concebirse dentro de la filosofía del rol que le corresponde a la entidad estatal en la ejecución del contrato, para con ello cumplir su objeto, que de una u otra manera guarda relación directa con los fines del Estado. Esta finalidad le ha servido en un caso similar a la Corte Constitucional, para determinar la exorbitancia de una imposición de multas y la necesidad de la configuración legal de la misma. Es la condición entonces de la entidad estatal en relación con el contrato, entendido como instrumento para el cumplimiento de la función administrativa que le es propia, lo que justificaría la existencia de una prerrogativa pública consistente en la imposición unilateral de una multa, al contratista. Esta prerrogativa, sin embargo, según se anotó, debería estar contemplada en la ley, y en caso de ser así, con su ejercicio se verificaría una evidente exorbitancia administrativa ” 161

El presente artículo busca hacer un análisis de la aplicación que se le da al principio de transparencia dentro de la contratación estatal colombiana, su importancia y el alcance que tiene en el desarrollo de los procesos de contratación. Además busca determinar qué tan eficaz es este principio, teniendo en cuenta que el gobierno colombiano ha diseñado e implementado medidas de control con el fin de garantizar la transparencia dentro de la contratación pública, para así combatir una de las problemáticas más grandes que se vive en el país como es la corrupción. De igual manera busca dar un análisis de los índices de corrupción en Colombia para determinar si las medidas que se han adoptado realmente han cumplido el fin para las cuales fueron creadas; lo anterior haciendo alusión a la modificación del estatuto contractual mediante la ley 1150 de 2007. Palabras claves: aplicabilidad, corrupción, igualdad, principio, publicidad, recursos públicos, transparencia.

sobre todo en lo referente a la materialización del equilibrio económico. En primer lugar, frente al desorden en materia de creación de normas, lo que empezó siendo un estatuto único de contratación estatal terminó cediendo ante una tendencia caótica del Legislador, que lo dividió a tal punto que, sin una revisión minuciosa y exhaustiva, se hace casi imposible comprender y conocer todas las normas aplicables a la contratación estatal. Ello trae como consecuencia la inaplicación de las leyes y la ejecución de procesos indebidos para la celebra- ción de contratos y el desbordamiento de competencias de los órganos insertos en los procesos de contratación estatal, en tanto con guías y jurisprudencia se han regulado, derogado y modificado aspectos de la legislación, cuya competencia corresponde a la Rama Legislativa.

administración de derechos de crédito, títulos valores, créditos activos y pasivos, dineros, bonos, valores bursátiles, acciones y cuotas o partes de interés en sociedades comerciales de propiedad de los socios de esta sociedad, o de terceras personas naturales o jurídicas; j) transigir, desistir y apelar las decisiones de árbitros o de amigables componedores en los asuntos en que la sociedad tenga interés a terceros, a sus socios o a sus administradores; k) Brindar asesorías jurídicas a empresas de naturaleza pública o de naturaleza privada; a personas naturales, a consorcios o a uniones temporales; l)asesorar a los diversos clientes en materia de licitación pública, siendo guías constantes en el cumplimiento de los requisitos exigidos y proscritos en los pliegos de condiciones; desplegando así un comportamiento serio en torno al cumplimiento de obligaciones de medio, tendientes a que los clientes sean los mejores oferentes; m) guiar a los clientes en torno a las exigencias y casos contemplados en el estatuto de contratación estatal para efectuar una contratación directa ( urgencia manifiesta, contratación de empréstitos, contratos interadministrativos, entre otros); n) asesoría jurídica en los casos relacionados con selección abreviada; o) orientar a los usuarios y clientes de esta s.a.s., en todo lo que se refiera a las garantías que versan sobre la contratación estatal o pública ( inscripción en el RUP –Registro único de Proponentes-, devolución de pago anticipado, verificación de la Cámara de Comercio, entre otros); p) asesorar a quienes presten interés, sea éste público o privado, en materia de contratación con organismos internacionales, con base en lo preceptuado en el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 y Decreto 734 de 2012; q)asesoría a empresas del sector privado interesadas en participar en adjudicación de licitaciones del sector privado, a la luz de lo consagrado en el artículo 860 del Código de Comercio Colombiano; r) prestación de servicios profesionales de capacitación, servicios académicos, conferencias, solución amistosa de conflictos, en tópicos de gobernabilidad y contratación estatal; s) ejecutar todos los actos complementarios o accesorios de lo anterior y que guarden relación directa con el objeto social. Así mismo, podrá realizar cualquier otra actividad económica lícita tanto en Colombia como en el extranjero.

Estados, sindicatos o corporaciones transnacionales, escribía hace más de diez años una dura crítica de lo que expresamente llamaba concepción liberal del contrato con estas palabras: “La concepción liberal de autonomía de la voluntad hizo pensar, y todavía hoy hay quien así lo piensa, que ella supone entregar a los particulares una ‘reserva de casa’, una ‘zona protegida’, en la que el Estado no tiene otra cosa que hacer que dejar hacer”. Mas, aunque sea de modo inconsciente, al irse perdiendo el respeto a los dogmas liberales, no pudo menos que sentirse que, si ello es así, los poderes públicos no podrían intervenir para nada en esa zona prohibida, en tanto no se toque a la esfera de lo público. Cuando se pide el auxilio de las autoridades, para que se haga cumplir lo prometido en un contrato, poniendo así al servicio de los particulares el aparato estatal, se ha salido de la zona prohibida. Cuando el Estado, en sus códigos, se compromete a dar fuerza de ley a los contratos, lo hace arrogándose una actividad pública (Administración de Justicia) y entonces ya no puede actuar de un modo indiscriminado.

Así pues, con la expedición del Estatuto Anticorrupción (Ley 1474 de 2011), queda en evidencia la integración de nuevos procesos de contratación en el Estatuto General de Contratación Pública, a los cuales ha de atender quien sea delegatario del Ministro de Defensa para la contratación de bienes y servicios -como se señaló en incisos previos del presente ensayo- se pretende con la implementación de una hoja de ruta para la modalidad de selección de Mínima Cuantía dar cabal cumplimiento a los deberes y obligaciones del ordenador del gasto y competente contractual, a fin de velar por la apropiada actuación administrativa en todas las

Infortunadamente, hoy en día, la actividad de compra y venta de bienes y servicios SRU SDUWH GHO (VWDGR FRORPELDQR OD FXDO VH UHDOL]D D WUDYpV GHO DFWR MXUtGLFR denominado contrato estatal, dista mucho de los principios que inspiraron el comercio en sus orígenes, y es preciso reconocer que las entidades del Estado, en la gran mayoría de los contratos que celebran, desconocen los principios generales de la economía, la función pública y la contratación estatal en Colombia. La contratación pública ha pasado de ser uno de los principales motores de desarrollo económico a una de las principales fuentes de corrupción y de enriquecimiento sin causa para servidores públicos y particulares que participan en esta actividad. La corrupción y la lucha contra ella

del servicio. Tal interpretación permite que los particulares mantengan la titularidad de los bienes relacionados con la prestación del servicio, que de acuerdo con la ecuación financiera establecida al momento de la celebración del contrato podían ser amortizados por el concesionario durante su ejecución. De igual manera, dicha interpretación les facilitaría ostentar una posición dominante en el mercado, poniendo en riesgo el acceso en igualdad de condi- ciones con otros potenciales oferentes. Además, dejaría en sus manos las condiciones para asegurar la continuidad en un servicio que resulta de vital importancia en la sociedad contemporánea, en contravía de lo previsto en los artículos 1 y 75 de la Carta Política. Incluso avizoró que una lectura en este sentido podría acarrear la transgresión de principios de la función administrativa como la igualdad, la imparcialidad y eventualmente la moralidad adminis- trativa (Art. 209 CP). La Corte consideró que no es inconstitucional la reversión tal como la establecen las normas demandadas; lo que resulta inconstitucional es su interpretación en el sentido de que ellas modifican las cláusulas de reversión pactadas antes de su entrada en vigencia. En consecuencia, como los contratos celebrados con an- telación a la entrada en vigencia de las leyes 422 de 1998 y 1341 de 2009 suponían para el Estado el derecho de propiedad sobre los bienes empleados en la concesión, de hacerse extensiva las disposiciones acusadas a esas situaciones se estarían desconociendo los derechos referidos; y por ende, desconociendo la seguridad jurídica en detrimento del patrimonio estatal”. Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-555 de 22 de agosto de 2013, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Finalmente, es de resaltar que en el contrato estatal en Argentina la licitación pública es un procedimiento administrativo que consiste en una invitación a contratar de acuerdo a bases previamente determinadas con la finalidad de obtener la oferta más beneficiosa para la Administración, y sin perjuicio de la aplicación de los principios de la contratación estatal existen otros que a la licitación atañen y que son: igualdad de oferentes, cumplimiento estricto de los pliegos, el principio de la oferta más ventajosa, el principio de equilibrio de la ecuación económica financiera del contrato, y el de publicidad. Además, que en el derecho argentino el principio es, en general, la licitación pública, y que existen excepciones a él en razón de cuantía, de los bienes o servicios, de la naturaleza del contratante, etcétera; en conclusión, se puede enunciar que para establecer la contratación administrativa deben conjugarse los diversos conceptos y criterios que se enunciaron a lo largo del presente escrito, o por lo menos, algunos de los más importantes.

El principio de preclusividad se encuentra consagrado en el artículo 25, numeral 1° del Estatuto de Contratación, Ley 80 de 1993, estableciendo que los términos de la contratación son preclusivos y perentorios: en las normas de selección y en los pliegos de condiciones para la escogencia de contratistas, se cumplirán y establecerán las etapas estrictamente necesarias para asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable. Sin embargo, se encuentra que el incumplimiento de tal principio ha generado en materia contractual una serie de inconvenientes, en el normal funcionamiento de la Administración. El presente ensayo tiene por objeto determinar la aplicación del principio de preclusividad en la contratación pública.

El ejercicio de seguimiento juicioso y permanente al Plan por parte de la entidad, facilita el control social, la visibilidad y la entrega de información a la ciudadanía. Es preciso manifestar que la Secretaria de la Transparencia está solicitando para el caso del Plan Anticorrupción, que el seguimiento a los riesgos y acciones sean permanentes, ya que por “la dinámica en la cual se desenvuelve, la corrupción puede variar y en algunos casos sofisticarse, dificultando o incluso impidiendo su detección.

Ello cobra particular importancia en un Estado social de derecho ya que es a través de la contratación estatal que se pone en funcionamiento el aparto estatal, se desarrollan los fines del Estado y se materializan algunos derechos fundamentales. Al parecer, la dirección de apoyo fiscal del ministerio de hacienda contempló la posibilita de que esta figura se aplicara para las entidades territoriales, tal como se desprende de la lectura de la Circular externa 07 del 20 de febrero de 2007 cuyo apartes mas relevantes se transcriben a continuación: