PDF superior Ferrajoli, L., Garantismo. Una discusión sobre derecho y democracia. Trotta (2007)

Ferrajoli, L., Garantismo. Una discusión sobre derecho y democracia. Trotta (2007)

Ferrajoli, L., Garantismo. Una discusión sobre derecho y democracia. Trotta (2007)

nalismo rígido, tal como éste ha sido definido y analizado por la teoría. Tal estatuto ya no puede volver a ser el de una «cien- cia jurídica contemplativa», conforme a la eficaz expresión de Santiago Sastre Ariza (pp. 285 ss.), puramente «descriptiva» de su objeto si bien con las opciones inevitables requeridas por la interpretación. En efecto, el cambio estructural del dere- cho se proyecta, retrospectivamente, en el plano meta-teórico, exigiendo a las disciplinas jurídicas positivas, si es que están dispuestas a asumir positivamente las normas constitucionales como normas vinculantes, que identifiquen y critiquen su in- cumplimiento y reclamen su aplicación por parte del legislador. En resumen, el análisis de la estructura de las actuales de- mocracias constitucionales desarrollado por la teoría del dere- cho permite reconocer el grado superior de las normas cons- titucionales respecto de la legislación, permite calificar como antinomias y como lagunas las posibles divergencias deónticas entre los dos niveles normativos y, consiguientemente, permite asignar un carácter (también) crítico y normativo (además de, obviamente, explicativo) a las disciplinas jurídicas positivas; a las que impone denunciar las antinomias y lagunas y, por tanto, criticar el derecho vigente, promover su corrección y, en todo caso, proponer la solución de los inevitables problemas, conflictos y aporías generados por la complejidad estructural de su objeto. Por esta razón la crítica interna de ese producto humano, lingüístico y artificial que es el derecho por parte de la ciencia jurídica y la normatividad de ésta en relación con la legislación y la jurisprudencia no pueden, como escribe Sastre Ariza (p. 288), ser consideradas un «vicio». Es, en efecto, de la discusión y el análisis crítico, mucho más que de una supuesta «descripción» del derecho que pueda «abrir milagrosamente el acceso al accidentado territorio en el que reside la verdad», de lo que dependen tanto el desarrollo del conocimiento jurídico como su «capacidad para resolver problemas».
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Garantismo y Neocostitucionalismo

Garantismo y Neocostitucionalismo

El criterio mediante el cual se generan estas dos ideas del garantismo es pues solamente el ámbito al cual se refieren: uno más circunscrito, el del ga- rantismo penal, y otro más amplio, el del garantismo de los derechos. Es útil tener en cuenta esta observación porque de otra manera se podría caer en al- gunas confusiones conceptuales, ya que, como es sabido, para Ferrajoli el garantismo se puede entender en tres sentidos: como modelo de Derecho identificado en el Estado constitucional de Derecho, como teoría jurídica de la validez en cuanto categoría distinta de la de vigor y como filosofía de la política que fundamenta el Estado y las instituciones políticas en una con- cepción heteropoiética, como “instrumentos finalizados a la tutela de los de- rechos estipulados en el pacto constitucional y no más como fines o valores en si mismos” 30 . La confusión, en efecto, se evita si consideramos que las tres 29 Cfr. N. BOBBIO, L’età dei diritti, Einaudi, Turín, 1990, p. 16 (hay trad. cast. de R. De Asis Roig, El tiempo de los derechos, Sistema, Madrid, 1991). Naturalmente, hay una infinidad de posiciones críticas acerca de esta afirmación de Bobbio. Paradigmática, porque resume buena parte de las razones que se utilizan para afirmar que es insostenible, es la opinión de Atienza, para quien no habría que tomar del todo en serio el dictum bobbiano pues «el proble- ma de la fundamentación de los derechos humanos parece un problema inesquivable, entre otras cosas porque influye en la cuestión del concepto y también en el de la protección de los derechos». Cfr. M. ATIENZA, “Sobre Ferrajoli y la superación del positivismo jurídico”, en L. FERRAJOLI– J.J. MORESO – M. ATIENZA, La teoría del derecho en el paradigma constitucional, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2008, pp. 133-165, pp. 159-60.
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Luigi Ferrajoli-La Democracia a Traves de Los Derechos-Trotta (2014)

Luigi Ferrajoli-La Democracia a Traves de Los Derechos-Trotta (2014)

3.8. Derecho vigente y derecho viviente. En definitiva, la pondera- ción como método de solución de los problemas interpretativos no tiene espacio en la aplicación de la ley. Es una metáfora sugestiva, que como todas las metáforas, si se toma al pie de la letra, introduce inevitables dis- torsiones. Los principios no son normas expuestas a las opciones ponde- radas de los legisladores y de los jueces, sino, por el contrario, límites y vínculos impuestos a unos y otros. En cuanto a los conflictos, los dilemas y las incertidumbres que se dan en presencia de concursos de normas, se resuelven en el plano general y abstracto con argumentos, aunque sean opinables y controvertidos, en apoyo de la calificación jurídica propues- ta como las más correcta a tenor de las normas existentes. Y cuando los concursos y los dilemas surgen a propósito de los casos concretos, a tra- vés de la comprensión y la valoración equitativa de las circunstancias, sin- gulares e irrepetibles, que hacen a cada caso irreductiblemente distinto de todos los demás. En ambos tipos de supuestos, concebir la ponderación como elección ponderada de una norma con menoscabo de otra 62 y ad- mitir por tanto la derogabilidad de las normas constitucionales 63 , equi- 62. «cuando dos principios entran en colisión», afirma, por ejemplo, Alexy, «uno de los dos principios tiene que ceder ante el otro. Pero esto no significa declarar inválido al principio desplazado ni que en el principio desplazado haya que introducir una cláu- sula de excepción. Más bien lo que sucede es que, bajo ciertas circunstancias, uno de los principios precede al otro. Bajo otras circunstancias, la cuestión de la precedencia puede ser solucionada de manera inversa. Esto es lo que se quiere decir cuando se afirma que en los casos concretos los principios tienen diferente peso y que prima el principio con ma- yor peso» (R. Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, cit., cap. III, § 3.2, p. 89). De este modo, escribe justamente Riccardo Guastini, la ponderación acaba por resolverse en una técnica argumentativa consistente no en atemperar principios, sino en apartar, supri- mir o sacrificar uno en beneficio del otro, además, según una «jerarquía axiológica mó- vil» entre principios, variable caso por caso a discreción del intérprete (L’interpretazione dei documenti normativi, Giuffrè, Milán, 2004, pp. 216-221 y 252-253). En el trabajo de J. Ruiz Manero, «A propósito de un ultimo texto de Luigi Ferrajoli», cit., se revela según me parece una implícita admisión de la normatividad débil y escasamente consistente que se sigue para las normas constitucionales de su consideración como principios objeto de ponderación, a partir de la reiterada calificación de la realización de la acción calificada deónticamente por los principios como una simple «oportunidad», que puede no darse donde concurra, obviamente a juicio del intérprete, la «oportunidad de realizar otra ac- ción calificada por otro principio».
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ferrajoli -poderes-s..>

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Contando con una experiencia del poder adquirida en escenarios más numerosos y también más ricos, por su di- versidad, de los que pudo tener a la vista el gran clásico; que comprende asimismo lo mucho que hoy se sabe (no diré aprendido) acerca de lo de que aquel es capaz en ausencia de límites; Ferrajoli abre sus consideraciones con una presenta- ción sintética del modelo normativo de democracia constitu- cional, exhaustivamente desarrollado en Principia iuris. Lo hace afirmando la patente insuficiencia de la noción formal de democracia, la hoy prevalente en la cultura política al uso, que la reduce al ejercicio del voto para la formación de la «vo- luntad popular». Es claro que en esta noción se expresa una condición necesaria pero que en rigor no basta para hacer a un sistema político democrático en el sentido pleno y profun- do del término; que no se satisface con la sola previsión de las conocidas cautelas en el plano de los procedimientos. Estos aseguran derechos políticos ciertamente esenciales, pero al fin dejan a la voluntad de quien ejerce el poder la satisfacción de todos los demás, e incluso, como se ha demostrado, hasta la misma pervivencia de las reglas del juego. De aquí la obli- gada conclusión de que el nexo entre democracia política y rígida proclamación normativa con garantía eficaz de los derechos fundamentales no es meramente eventual o acci- dental, sino de orden conceptual; por lo que la democracia, para no mentirse a sí misma, tendrá que ser constitucional, es decir, vinculada —tanto en los modos de proceder y de decidir como en los contenidos de las decisiones— por ese «derecho sobre el derecho» que son los derechos fundamen- tales, que debe acotar también el territorio y el horizonte de la política.
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Estado de Derecho y Democracia

Estado de Derecho y Democracia

Cabe puntualizar en este punto la indefectible dicotomía que existe entre idealidad y realidad, en donde, como se expreso en el desarrollo, hay que tener en cuenta que la Democracia no implica necesariamente que exista un verdadero Estado de Derecho. En donde no se verifican en puridad ni los 5 criterios que Dahl visualizaba para alcanzar el ideal de Democracia ni los postulados propios de todo Estado de Derecho citados precedentemente frutos de la elaboración teórica de Ruíz Valerio. El Estado - persona jurídica mayor, titular de derechos y obligaciones - en tanto y en cuanto garantice el imperio de la Ley (Estado de Derecho) ofrecerá una tutela jurídica efectiva a la Democracia. Régimen del cual se nutre y retroalimenta, régimen que tal cual se vio permite el
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El derecho a la democracia en las Américas

El derecho a la democracia en las Américas

4Fernando R.. organizaci6n polftic.a principal del sistema inter america no- de una convergencia entre doctrina y acci6n con creta sobre tan relevante materia. En elultimo termino, la[r]

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Democracia y derecho a la información

Democracia y derecho a la información

Un poco más adelante en el párrafo propuesto se identifica con la seguridad nacional la “preservación de las instituciones del Estado”, lo cual parece apuntar a un propósito de seguridad interior, pero no deja de sugerir que en esa expresión quede comprendido todo planteamiento que persigue por vías políticas la modificación o desaparición de instituciones estatales obsoletas o ineficientes. Tal vez los conceptos menos difusos sean los de “autodeterminación, autonomía, e independencia de la nación mexicana”, pero esa posibilidad de precisión se desvanece cuando el párrafo en cuestión concluye con una generalización extrema al afirmar que son seguridad nacional “todas aquellas prevenciones tendientes a asegurar el desarrollo económico, el orden jurídico y la paz social”, en donde pueden ser ubicadas prácticamente todas las acciones de los órganos de gobierno, cuya obligación es precisamente propiciar el desarrollo, asegurar el orden jurídico y procurar la paz social; y si ello fuera así, la información acerca de ellas quedaría siempre muy cerca de la posibilidad de no ser objeto del derecho de acceso.
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Democracia y Estado de Derecho

Democracia y Estado de Derecho

6. APOSTAR POR LA DEMOCRACIA Es evidente que estos últimos años se ha afirmado un vasto movi- miento de lucha contra el totalitarismo y que se ha logrado un con- senso casi universal acerca de los principios de la democracia y el respeto de los derechos humanos. De hecho, el fin del segundo milenio se caracteriza por avances notables de la democracia en el terreno político. Por doquier, pueblos sojuzgados disfrutan por fin o nuevamente de la libertad. Es que, efectivamente, si la demo- cracia es bien llevada, presenta la posibilidad de manifestar, más que cualquier otro régimen político, la solidaridad social y la frater- nidad. Aunque no colma plenamente las expectativas de los hom- bres, bien es verdad que constituye el modelo más humano de los regímenes políticos, si bien es menester regenerarla constante- mente 15 . ¿Es entonces la democracia el jardín de todas las deli-
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Itinerari del garantismo = Itinerário do garantismo

Itinerari del garantismo = Itinerário do garantismo

L’elaborazione teorica di Ferrajoli si richiama esplicitamente alla rifl essione illuministica sul fondamento, gli scopi e i limiti della “gius- tizia punitrice”; a ragion veduta, dunque, si è parlato in proposito di “neoilluminismo penale” (RIPOLI, 1992). In effetti, in Diritto e ragione si rinnova il fecondo connubio tra utilitarismo e contrattualismo tipico del discorso politico degli illuministi. Un discorso che, a partire dal riconoscimento del carattere intangibile della vita, della libertà e della proprietà degli individui, metteva capo a una concezione dello Stato antitetica rispetto a quella accreditata dalla tradizione: sulla deontolo- gia dell’obbedienza, che prescriveva i doveri dei sudditi nei confronti del sovrano, si imponeva la teorizzazione del dovere del sovrano di rispettare e proteggere i diritti del soggetto. Conseguentemente, l’idea della potestas legibus soluta era respinta e – di contro – si stagliava la consapevolezza che per tutelare gli individui era necessario regolare, limitare e controllare l’esercizio del potere. E’ in questa prospettiva che si inscrivono le teorie della sovranità della legge, della divisione
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Temas y problemas actuales de derecho penal: El garantismo penal

Temas y problemas actuales de derecho penal: El garantismo penal

Llegados a este punto surge el interrogante de ¿Por qué puede un órgano judicial, carente de legitimidad democrática y exento de responsabilidad política, tiene la facultad para invalidar la elección de ciertos cursos de la acción política por parte de legisladores elegidos democráticamente? La respuesta, dentro de un Estado social y democrático de derecho, debe ser necesariamente que si puede, pues la Constitución al ser un catalogo de prohibiciones y obligaciones al legislador, tiene un valor jurídico vinculante y no solo es un ideario político, por lo tanto, existe la necesidad de garantizar la supremacía constitucional, tarea que reposa en un órgano que vigile, recordando un poco la metáfora utilizada en Dialéctica del Iluminismo por T. Adormo y M. Horkheimer, ―que los gobiernos de turno [estén] atados al mástil que representa los derecho fundamentales y las reglas del juego político establecidas en la Constitución, para que no sucumban ante los cantos de sirena provenientes de las coyunturas políticas‖ 6
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El derecho humano a la democracia

El derecho humano a la democracia

El sistema internacional de nuestros días exige que todos los Estados asuman o se aproximen a los estándares mínimos de mercados abiertos, respeto de los derechos humanos y vida democrática. Cualquier opción que se sitúe debajo de estos estándares es disfuncional para el sistema y recibe de este, distintos grados de retaliación, sanción o presión. Es cierto que se trata todavía de un proceso donde no todas las situaciones se miden con la misma vara, donde existen aún reacciones selectivas, pero lo relevante es la tendencia a la consolidación planetaria de valores (derechos humanos), regímenes económicos (economías de mercado) y sistemas políticos (Estados y sociedades democráticas). En el caso de los derechos humanos, su universalidad se sustenta en un pacto jurídico y ético universal. En un consenso aceptado por todos los estados del mundo. En estándares mínimos internacionales establecidos como norma positiva del derecho internacional en la Carta de las Naciones Unidas (1945), la Declaración Universal de los Derechos del Hombre (1948), el Pacto de Derechos Civiles y Políticos (1966) y el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966). La comunidad internacional ha asumido la obligación y la responsabilidad de actuar en favor del respeto de los derechos humanos en cualquier parte del mundo. En palabras de Kofi Annan, ex Secretario General de las Naciones Unidas, Kofi Annan:”Las violaciones a los derechos humanos no se pueden considerar como asuntos internos. El Derecho Internacional de los Derechos humanos es enfático al señalar que, cuando los derechos humanos son violados, la comunidad internacional tiene el derecho y el deber de reaccionar y dar asistencia a las víctimas” (2000).
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Libro - Garantismo Espurio

Libro - Garantismo Espurio

pretoriano de presuntos valores constitucio- nales que no se encuentran establecidos por dicho documento constitucional. De esta ma- nera el proyecto teórico garantista que busca que todos los poderes públicos se encuentren limitados y estén vinculados por el derecho, al ser distorsionado, abre las puertas para que el juez constitucional suplante al legislador de- mocrático en un ámbito en que el poder prevalece sobre el derecho: el terreno de las decisiones constitucionales. Si el proyecto garantista gira alrededor de una premisa fun- damental que reza; el derecho debe domesti- car al poder, el caso que hemos descrito muestra que algunas de las premisas de esa misma teoría puede servir para que los guar- dianes del derecho aumenten su poder hasta adoptar una posición soberana. Y al usurpar dicha posición lo hacen sin contar con legiti- midad democrática. Una operación en este sentido, sin duda, contraviene el sentido últi- mo de la teoría garantista pero abreva de uno de sus postulados centrales: la desconfianza ante las mayorías políticas.
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El garantismo en el constitucionalismo ecuatoriano

El garantismo en el constitucionalismo ecuatoriano

Es decir, las funciones legislativas y las funciones de gobierno que tienen su origen en la representación política deben ejercer sus actividades en ejercicio de la discrecionalidad política que permiten las Constituciones modernas. Por supuesto, en un Estado de Derecho visto desde el garantismo, estas funciones políticas no pueden ejercerse para restringir los derechos de libertad más allá de los límites permitidos, o para negar los contenidos mínimos de los derechos sociales. Cuando esto sucede, el poder judicial que tiene su legitimidad en el conocimiento y aplicación del derecho, debe hacer valer sus competencias predispuestas por el sistema jurídico, para controlar en abstracto las normas inválidas y juzgar los hechos concretos subsumibles en normas generales. Ferrajoli no niega que esta función tenga un carácter discrecional en la práctica judicial autorizada legalmente, aunque la minimiza de una forma quizá no justificada 46 : “En este caso la discrecionalidad es la que se da en el marco de la sujeción a la ley y que queda por tanto limitada a la interpretación de las normas que han de ser aplicadas”. 47
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El principio de legalidad en el derecho internacional penal  Lineamientos del garantismo cognitivo en el estatuto de Roma

El principio de legalidad en el derecho internacional penal Lineamientos del garantismo cognitivo en el estatuto de Roma

punitivo, y que por lo tanto habrá de brindar una respuesta violenta que arrasa con los derechos humanos y la cual tarde o temprano terminará en el genocidio (Zaffaroni, 2006). Así entonces, frente a la globalización que se vale de un poder punitivo de naturaleza internacional debe plantarse un discurso jurídico cuya funcionalidad sea la de limitar y reducir ese poder para propender por la vigencia real de los derechos humanos; vigencia ésta que se habrá de traducir en el bien pleno y real de la persona real. De cara a lo anterior, es necesario deslindar el derecho penal internacional de otra serie de conceptos que imposibilitan asignarle su verdadera funcionalidad. Por lo tanto, debe quedar claro que una cosa es el poder punitivo internacional, otra el producto político de ese poder, es decir, la legislación penal internacional o ley penal internacional y diferente a todo lo anterior es el derecho penal internacional o, más exactamente, saber del Derecho Penal internacional. Haciendo esa claridad en el tratamiento de los conceptos, ya el derecho penal internacional deja de ser o bien una manifestación de violencia, de poder punitivo, o bien una serie de normas penales internacionales, o dicho de otra manera conforme a unos ejemplos que se brindarán en el presente escrito, de cara a la anterior diferenciación ya no es posible afirmar que es derecho penal internacional: la expedición por parte de la CPI de una orden de arresto contra una persona puesto que ello es ejercicio del poder punitivo; así mismo, cuando el organismo competente lleva a cabo dicha medida, o cuando la CPI profiere una sentencia condenatoria, eso será, igualmente, ejercicio del poder punitivo internacional; cuando se aprueba por parte de la Asamblea de Estados Partes del ECPI una enmienda a dicho estatuto, eso será legislación penal internacional. Será saber del Derecho Penal internacional el discurso jurídico penal proveniente de la doctrina, discurso que podrá ser legitimante o no, de aquel poder punitivo internacional.
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Derecho y democracia en América Latina

Derecho y democracia en América Latina

POLITICA, C U L T U R A Y S O C I E D A D EW I I E R O A M ~ R I C A A ~ S O I N' I JULIO DICIEMBRE 1996 Universidad Internacional de Andaluc?a 0 D3 X K D A ~ ~ S Shid S b d m Rubio ( U W W de Sedh J%[.]

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Interpretación judicial del derecho y democracia

Interpretación judicial del derecho y democracia

POLITICA, C U L T U R A Y S O C I E D A D EW I I E R O A M ~ R I C A A ~ S O I N' I JULIO DICIEMBRE 1996 Universidad Internacional de Andaluc?a 0 D3 X K D A ~ ~ S Shid S b d m Rubio ( U W W de Sedh J%[.]

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Democracia y Derecho Europeo

Democracia y Derecho Europeo

b) La traslación a la integración europea de categorías democráticas En los años setenta, la vinculación de la Comunidad Europea a los derechos fundamentales se ha formalizado en declara[r]

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HACIA UNA POLÍTICA DE SEGURIDAD NACIONAL: ELEMENTOS PARA LA DISCUSIÓN

HACIA UNA POLÍTICA DE SEGURIDAD NACIONAL: ELEMENTOS PARA LA DISCUSIÓN

En la introducción a la NSS 2010 el gobierno norteamericano entrega una visión general de la situación de seguridad en el mundo, destacando que si bien la globalización ha hecho posible la paz entre los grandes poderes y extendido la democracia, también ha intensifi cado los peligros que afronta la comunidad internacional por el terrorismo internacional, difusión de tecnologías peligrosas, crisis económica y cambio climático. En la actualidad aunque las guerras de base ideológica han fi nalizado, se ha dado paso a guerras religiosas y étnicas, han proliferado los peligros nucleares, se han intensifi cado la inestabilidad eco- nómica y las desigualdades, crecen los daños al medio ambiente y los peligros para la salud pública. No se hace referencia específi ca a la problemática de los Estados fallidos. Se afi rma que los EE.UU. llevan una década en guerra contra una red global de violencia y odio. Una vez fi nalizada la guerra en Irak, se focali- za la atención en Afganistán, para derrotar a Al Qaeda y sus satélites, aunque la amenaza también se ubica en Pakistán y a nivel mundial. El país debe mantener la superioridad militar que ha garantizado tanto su propia seguridad como la estabilidad global por décadas, pero a largo plazo deben reconstruir los funda- mentos de su poder e infl uencia mediante una estrategia de renovación nacional y liderazgo, aspecto clave de esta estrategia.
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IDENTIDAD AYMARA E IDENTIDAD PENTECOSTAL: NOTAS PARA LA DISCUSIÓN

IDENTIDAD AYMARA E IDENTIDAD PENTECOSTAL: NOTAS PARA LA DISCUSIÓN

Para Roosens: “la identidad es un concepto sico-social de doble dimensión: una intrasíquica y otra social. En cierto modo somos el grupo al que pertenecemos; nos definimos por [r]

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Activismo y garantismo procesal

Activismo y garantismo procesal

A su turno, la provincia de La Pampa consagró legislativamente a las medidas autosatisfactivas en su art. 305 del Código Procesal Civil y Comercial de este tenor: “Quien se encuentra en la situación prevista por los arts. 302 de este Código y 1º de la ley 703 (ALJA 1976-A-574), la que modifique o sustituya, y sostenga que la protección de su interés jurídico no requerirá de la ulterior promoción de un proceso de conocimiento, podrá solicitar al juez que adopte las medidas autosatisfactivas que sean necesarias, en caso de que la protección judicial no pueda ser lograda por otra vía legal eficaz. Por ello deberá explicar con claridad en qué consiste su derecho y su urgencia y aportar todos los elementos probatorios que fundamenten la petición. El juez se pronunciará con la urgencia que el caso requiera, concediendo o denegando la medida. Cuando sea posible, la sustanciará previa y brevemente con quien corresponda. Al decretar la medida, el juez podrá: 1) exigir al peticionante caución real o personal. En este caso, determinará cuál ha de ser su vigencia; 2) limitar la vigencia temporal de la medida, sin perjuicio de su ulterior prórroga. Podrá también modificarla, sustituirla o dejarla sin efecto, cuando las circunstancias ulteriores lo justifiquen. A las medidas autosatisfactivas no les será aplicable el art. 201. El legitimado para oponerse a la medida, podrá: a) pedir la suspensión, en caso de que pueda sufrir un perjuicio de imposible o difícil reparación; para ello deberá ofrecer caución suficiente; b) interponer recurso de revocatoria. El mismo deberá ser acompañado de toda la prueba que lo fundamente. El juez lo resolverá sin más trámite o lo sustanciará en forma breve, cuando exista posibilidad de hacerlo; c) interponer recurso de apelación directo o en subsidio al de revocatoria, que será concedido en efecto devolutivo; d) promover el proceso de conocimiento que corresponda, cuya iniciación no afectará por sí sola la vigencia de la medida. Interpuesto el recurso de apelación se pierde la posibilidad de iniciar este proceso”.
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