PDF superior RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

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Quinto. Planteada en estos términos la cuestión litigiosa, comenzaremos por examinar la referencia (por cuanto no va acompañada claramente de una pretensión) a la irregularidad en la redacción del pie de recurso de la Resolución recurrida. Tiene razón la Recurrente cuando afirma que el órgano de contratación erró en la definición de los recursos que cabían contra la Resolución de adjudicación dictada el 23 de agosto de 2018, al obviar la posibilidad de acudir potestativamente al Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.
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esperar a la resolución del procedimiento de adjudicación para plantear todas las discrepancias de la recurrente sobre el procedimiento tramitado y sobre la legalidad de todos y cada uno de los actos de trámite. El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión en diversas resoluciones, entre otras en la número 59, de 2 de marzo de 2011, dictada en el recurso número 32 de 2011, en la que se pone de manifiesto, lo siguiente: «Una correcta interpretación del precepto exige que se examinen paralelamente este precepto y el que le da origen, es decir el artículo 107 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre. Del análisis conjunto de ambos preceptos se desprende que el legislador ha querido evitar la posibilidad de que resulten perjudicados los derechos o intereses legítimos de los administrados como consecuencia de actos de trámite, que de no ser por la excepción contenida en la Ley, no serían recurribles»".
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Por su parte, el órgano de contratación recuerda el contenido de la resolución de este Tribunal 440/2013, en relación con el recurso interpuesto por esta misma entidad recurrente, contra la resolución del adjudicación del servicio de gestión integral de la vivienda tutelada "Doctor Álvaro López" de Valencia, en el que, entre otros motivos, alegaba que su oferta económica, al no incluir el IVA, era inferior a la del adjudicatario. Pues bien, en dicha resolución se desestimó el recurso siguiendo la doctrina sentada al respecto por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, así como éste y otros Tribunales de recursos contractuales.
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Tercero. La legitimación activa de la parte recurrente viene otorgada por aplicación del artículo 42 del TRLCSP. Cuarto. SEUR solicita, de un lado, la nulidad del apartado 16 de la Hoja Resumen del PCAP y del punto 4 del PPT, referidos a la obligación de depositar las notificaciones administrativas en los centros de admisión del operador encargado de la prestación del servicio postal universal, por entender que son restrictivas de la competencia. En defensa de su argumento, la recurrente detalla el contexto normativo de los servicios postales, cita y reproduce diversas resoluciones de Tribunales administrativos en el ámbito contractual (resoluciones 91/2012 y 143/2012 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, 29/2011 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón y 91/2012 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de Madrid), así como informes de organismos reguladores de la competencia.
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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES valoración técnica de las ofertas presentadas y la valoración técnica del informe de viabilidad económica aportado por FULTON para analizar las causas de su exclusión con mayor nivel de detalle. Por lo que debe descartarse cualquier tipo de indefensión material derivada de una supuesta falta de motivación de la Resolución impugnada”. Considera también que “se han seguido los trámites legalmente establecidos al efecto para justificar bajas anormales o desproporcionadas”. Manifiesta también que al transcurrir mucho más de dos meses desde la apertura de las proposiciones económicas, el órgano de contratación requirió a los licitadores para que comunicasen si mantenían o no sus ofertas; y al retirarla MONCOBRA, S.A. está justificado el hacer un nuevo cálculo de la media para determinar el umbral de baja temeraria. Por último, de haber tomado en consideración la vinculación de dos de los licitadores a un mismo grupo empresarial, en el cálculo de la media para determinar el umbral de baja temeraria, solo se debería tener en cuenta la oferta más baja; y el resultado en cuanto a las empresas por debajo de ese umbral sería el mismo.
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De acuerdo con lo anterior, en principio al contrato objeto de cuestión de nulidad le sería aplicable el régimen de reclamaciones en los procedimientos de adjudicación y declaraciones de nulidad contenido en el Título VII de la LCSE, siendo el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, según lo previsto en el artículo 101 del dicho texto legal, el órgano competente para resolver las reclamaciones y cuestiones de nulidad que se planteasen por infracción de las normas contenidas en esta Ley en relación con las entidades contratantes enumeradas en el apartado 1 del artículo 3, estando RENFE-Operadora incluida entre ellas.
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SEXTO.- La aplicación de la anterior doctrina al caso controvertido nos lleva reconocer al sindicato recurrente interés legítimo en la impugnación de la licitación que se encuentra en el origen de este recurso contencioso-administrativo. En efecto, lo que el sindicato pretendía era que el pliego de condiciones al que se sometía la licitación incorporara la obligación de quien resultara adjudicatario del contrato de subrogarse en la totalidad de las relaciones laborales del personal adscrito a la línea de transporte de viajeros objeto de contratación, y lo pretendía además con fundamento en la pretendida vinculación de la Administración al convenio colectivo sectorial aplicable a la hora de aprobar el pliego de condiciones. Pues bien, más allá de si esta pretensión se encuentra o no fundada y, en consecuencia del éxito o fracaso de la misma, resulta patente que el sindicato recurrente pretendía la defensa de los intereses de los trabajadores que prestaban servicio para la concesionaria, postulando la continuidad de su relación laboral con la concesionaria que resultase adjudicataria, y que además lo hacía esgrimiendo la aplicación del convenio colectivo sectorial aplicable. En definitiva, el sindicato recurrente suscitaba una cuestión que afectaba de lleno a los intereses de los trabajadores cuya defensa y promoción tiene constitucionalmente atribuida ex art. 7 CE, cuestión que no cabe identificar con una defensa abstracta de la legalidad de la actuación administrativa sino conexión directa con los trabajadores y que, en consecuencia, llena por completo las exigencias de la caracterización como “legítimo” del interés esgrimido por el sindicato recurrente como atributivo de legitimación activa”.
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Ese interés, desde el punto de vista procedimental y procesal, es una situación reaccional, en pro de la defensa y efectiva reintegración del propio círculo jurídico vital y que, en evitación de un potencial perjuicio ilegítimo temido, está conectado con dicho concepto de perjuicio, de modo que el interés se reputa que existe siempre que pueda presumirse que la declaración jurídica pretendida habría de colocar al accionante en condiciones legales y naturales de conseguir un determinado beneficio material o jurídico o, incluso, de orden moral, así como cuando la persistencia de la situación fáctica creada o que pudiera crear el acto o disposición administrativa ocasionaría un perjuicio, con tal de que la repercusión del mismo no sea lejanamente derivada o indirecta sino resultado inmediato de la resolución o norma dictada o que se dicte o llegue a dictarse.
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La entidad presentó la documentación relativa a la solvencia económica, técnica y adscripción de medios con deficiencias, por lo que la mesa de contratación acordó requerirle su enmienda, la cual presenta en plazo. El 27 de junio la mesa de contratación concluye que la entidad no acredita la solvencia técnica ni los medios personales exigidos por lo que acuerda proponer al órgano de contratación la declaración de retirada de oferta, y consecuentemente la exclusión de FOCYL por incumplimiento de lo especificado en las cláusulas del PCAP 8.1.1 f) relativa a la solvencia técnica, y 8.1.3 de disponer efectivamente de los medios personales a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato. Así lo acordó el órgano de contratación, mediante Resolución de 28 de junio, notificada por correo electrónico el 30 de junio; consta su recepción por la recurrente el mismo día. Siendo que el 22 de julio de 2016 tuvo entrada en el registro electrónico del Tribunal, escrito de FOCYL de interposición de recurso especial en materia de contratación, contra el acuerdo de exclusión por considerar retirada su oferta; tras cuya pertinente tramitación, fue resuelto por Resolución de 2 de septiembre siguiente, en que acordaba este Tribunal inadmitir el recurso por extemporáneo.
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Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2005, que “tratándose de contratos administrativos, el interés legítimo viene determinado en general por la participación en la licitación (SS 7-3-2001 citada por la de 4-6-2001), por cuanto quienes quedan ajenos a la misma, en principio no resultan afectados en sus derechos e intereses, si bien no puede perderse de vista que la determinación de la legitimación, en cuanto responde a los intereses que específicamente estén en juego en cada caso, ha de efectuarse de forma casuística, lo que tiene una proyección concreta en los supuestos de procedimientos de concurrencia, en los cuales la condición de interesado no deriva de la genérica capacidad para participar en los mismos sino de la actitud de los posibles concursantes respecto del concreto procedimiento de que se trate, es decir, la condición de interesado no es equiparable a la genérica condición de contratista con capacidad para participar en el concurso sino que es preciso que se ejercite tal condición, ya sea participando en el procedimiento o de cualquier otro modo, sin que pueda descartarse la impugnación de la convocatoria del concurso por quien no participa en razón de las propias condiciones en que es convocado.”
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En Madrid, a 8 de mayo de 2015. VISTO el recurso interpuesto por D. P. A. M. A., en representación de la mercantil DEHESA LOS BODEGONES, S.L. contra los pliegos que han de regir la contratación, dividida en cuatro lotes, de la “Explotación de las cafeterías, máquinas expendedoras de bebidas y alimentos y servicio de comedor para el personal que hace guardias y servicio de gestión dietética y alimentación de pacientes en los centros hospitalarios pertenecientes a la gerencia de la Gerencia de Salud de Mérida y Don Benito-Villanueva” (Expdte. GSE/02/1114061989/14/PA), este Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:
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«En segundo lugar la exclusión del recurrente no se ha producido aquí en virtud de una decisión inicial del Órgano de contratación, sino que es consecuencia necesaria de la Resolución de este Tribunal, de modo que el recurrente ha pasado de ser adjudicatario a ser excluido en el procedimiento de adjudicación. Es precisamente en los fundamentos de la Resolución de este Tribunal en los que el recurrente motiva su recurso, por entender que las consideraciones que llevaron a su exclusión son igualmente aplicables a la proposición del otro licitador hoy adjudicatario, por lo que se habría producido una lesión al principio de igualdad. Hipotética lesión que, a la vista de las peculiares circunstancias, hace de interés general su examen por este Tribunal».
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Pues bien, dicho error, entiende este Tribunal, no hace inviable la oferta presentada, puesto que, habiéndose formulado toda la oferta con la debida separación diferenciándose el importe unitario para cada tipo de suministro (del modo exigido por el los pliegos y descrito en los fundamentos anteriores), se puede afirmar que no hay una variación sustancial de la oferta ni tampoco imposibilidad de determinar el precio ofertado en ella o de apreciar el compromiso del ofertante con la realización del objeto del contrato, circunstancias éstas que serían causa de exclusión pero que no concurren en el supuesto aquí examinado, en cuanto que es el importe unitario por tipo de licencia el que determina el precio a pagar por cada unidad de suministro y el que ha de considerarse para calcular el importe total. Siguiendo con la doctrina reseñada sobre el fundamento de la intangibilidad de la oferta económica, la actuación de la mesa de contratación, constatado el error de la oferta, debe considerarse ajustada a derecho, pues como hemos razonado anteriormente no estamos ante un supuesto que pueda considerase una modificación de la proposición económica que pueda aprovecharse del conocimiento del resto de las ofertas, y que por ello pueda afectar a la igualdad y transparencia en el procedimiento de concurrencia competitiva.
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contener respecto de la oferta formulada, puede ser equiparada a la falta de presentación a que se refiere el pliego. Ante todo debe ponerse de manifiesto que ninguna duda ofrece que la proposición formulada con respecto del lote 1 por GAS NATURAL COMERCIALIZADORA, S.A. debe ser rechazada de conformidad con el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, a cuyo tenor: “Si alguna proposición no guardase concordancia con la documentación examinada y admitida, excediese del presupuesto base de licitación, variara sustancialmente el modelo establecido, o comportase error manifiesto en el importe de la proposición, o existiese reconocimiento por parte del licitador de que adolece de error o inconsistencia que la hagan inviable, será desechada por la mesa, en resolución motivada”. La oferta cuestionada es evidente que no se ajusta al modelo establecido pues no contiene mención alguna respecto de “los precios del término de potencia y los de energía activa para cada uno de los períodos tarifarios en los posibles suministros de potencias comprendidas entre 10 y 15 kW”, extremos a los cuales exigía se refiriera expresamente la oferta. En efecto, el modelo incorporado como anejo nº 1 al pliego de cláusulas administrativas particulares establece de modo taxativo que con relación al lote 1 deberán indicarse no sólo los precios referentes a las potencias superiores 15 KW, sino también los ofertados para las iguales o inferiores a esta cifra, al indicar:
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que a causa de un proceso interno de software de la gestión documental se había producido un error en la generación de los archivos comprimidos y protegidos con contraseña por lo que se procede de manera inmediata a la rectificación de dicho error y se comunica a UMIVALE la subsanación del mismo, minutos antes de las 10:00 horas. Entiende el recurrente que debe aplicarse la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que entre otras cuestiones admite excepcionalmente que los datos relativos a la oferta puedan corregirse o completarse de manera puntual, principalmente porque sea evidente que requiere una mera aclaración o para subsanar errores materiales manifiestos, a condición de que esa modificación no equivalga a proponer en realidad una nueva oferta. En el mismo sentido cita la resolución de este Tribunal 898/2016.
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En el mismo sentido cabe citar la Resolución del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón 50/2014 de 8 de agosto de 2014: “Como tiene establecido este Tribunal en su doctrina, entre otros, Acuerdos 26/2011 y 30/2012, las actuaciones tendentes a la adjudicación hasta el momento llevadas a cabo por el Ayuntamiento no tienen la consideración de «actos de trámite», en los términos señalados en el apartado b) del artículo 40 TRLCSP, que acaba de transcribirse. En concreto, la asignación y comunicación de las puntuaciones otorgadas tanto en los criterios sujetos a evaluación previa de las propuestas, como en la oferta económica. A estos efectos hay que señalar que en un procedimiento de licitación hay una resolución final —la adjudicación—que pone fin al mismo, y para llegar a ésta se han de seguir una serie de fases, con actos y con intervención de órganos diferentes. Estos actos previos a la adjudicación son los que la Ley denomina «actos de trámite», que por sí mismos son actos instrumentales de la resolución final, lo que no implica en todo caso que no sean impugnables. Lo que el TRLCSP establece es que no son impugnables separadamente, salvo que la misma los considere de una importancia especial —en términos legales, que éstos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos— por un principio de concentración procedimental. Así, habrá que esperar a la resolución del procedimiento de adjudicación para plantear todas las discrepancias de la recurrente sobre el procedimiento tramitado y sobre la legalidad de todos y cada uno de los actos de trámite.
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Cuarto. En cuanto al fondo, LIMCASA argumenta que en su oferta “ha contemplado que 69 horas/semanales sean desempeñadas por limpiadoras y el resto 10 horas/semanales sean realizadas por Especialistas debido a las características del Centro (suelos y cristales principalmente)”. Añade que en el estudio presentado se deduce “la posibilidad de que las horas de especialista se conviertan en horas de limpiadora” puesto que se comprometen explícitamente a “mantener las jornadas de trabajo totales estipuladas <84 horas/semanales>, si bien el horario y la distribución podrá ser cambiada de forma consensuada con los responsables del centro o de la Subdirección General de los Archivos Estatales". Señala también que “ha tenido en cuenta a la hora de realizar la oferta económica las horas presentadas en el apartado correspondiente a recursos humanos presentada en el sobre n°2 de dicho concurso”.
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Tercero. El acto que es objeto de recurso es formalmente el Pliego de Condiciones que rige la licitación de la concesión para la gestión de servicio público denominado "transporte regular de uso general de viajeros por carretera entre Madrid y Segovia, con prolongación a Mergal de Fernamental (Burgos)”, respecto del cual solo se formulan alegaciones y motivos de nulidad sobre la cláusula 1.8: “Personal” y el Anexo VIII; en concreto, los motivos de la impugnación son: la nulidad por vulneración del artículo 32 d) del TRLCSP y artículo 45 de la Ley 14/2013 de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, que consideran causas de nulidad y por tanto prohíben, las disposiciones que otorguen alguna ventaja directa o indirecta a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración, añadiendo la ley citada en último lugar que: serán nulas de pleno derecho todas aquellas disposiciones contenidas en disposiciones normativas con o sin fuerza de Ley así como en actos o resoluciones emanadas de cualquier órgano del sector público que otorguen, de forma directa o indirecta, ventajas a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración. Se considera por el recurrente que las cláusulas impugnadas del Pliego incurren en la prohibición legal al remitirse al citar las disposiciones legales aplicables que ordenan la subrogación del personal del actual concesionario y al describir conforme a la información facilitada por el contratista el citado personal. Adicionalmente se solicita del Tribunal que declare la inaplicación del Acuerdo marco estatal sobre materias del transporte de viajeros por carretera mediante vehículos de tracción mecánica de más de nueve plazas, incluido el conductor, publicado en el BOE de 26 de febrero de 2015.
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En fin, señalamos que la obligación del adjudicatario de subrogarse en las relaciones laborales vigentes con el contratista, que en el momento de convocarse una licitación se halle ejecutando un contrato con el mismo objeto, no surge del artículo 44 del ET, pues la situación es la de una Administración que finaliza un contrato con una empresa y celebra otro distinto con la que resulte adjudicataria y no hay subrogación empresarial entre dos empresas, cedente y sucesora de la actividad, sino de la exigencia del convenio colectivo que afecta al sector de actividad de que se trate. Así lo corrobora la jurisprudencia que declara que la mera sucesión de contratas no determina, por sí sola, la aplicación de dicho precepto, salvo que se transmita al contratista la infraestructura o la organización básica para la explotación (Sentencias del Tribunal Supremo, Sala IV, de 24 de julio de 2013 –Roj STS 4481/2013-, 13 de febrero de 2013 –Roj STS 993/2013– y 19 de diciembre de 2012 – Roj STS 9066/2012–).
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Primero. Inadmitir parcialmente el recurso interpuesto por D. A.C.R., en representación de “PFIZER, S.L.U.”, contra la Resolución de la Directora General de la Administración Periférica de fecha 20 de julio de 2017 por la que se acuerda adjudicar, mediante el procedimiento previsto en el artículo 198.4 del TRLCSP, a la empresa GLAXOSMITHKLINE, S.A. el contrato para el suministro de vacuna conjugada frente a meningococo A, C, Y y W a las Delegaciones, Subdelegaciones del Gobierno y Direcciones Insulares, derivado del Acuerdo Marco para la selección de suministradores de vacunas de calendario y otras para determinados órganos de contratación de la Administración General del Estado, de las Ciudades de Ceuta y Melilla y varias Comunidades Autónomas (Lote 19), en cuanto pretendía, con carácter subsidiario la declaración de nulidad de la cláusula 4 del Documento de Licitación del suministro derivado del Acuerdo Marco, por ser extemporánea.
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