Tradicionalmente existiu un problema de configuración conceptual na delimitación de concesións e contratos públicos (especialmente no ámbito dos servizos) do que se fixeron eco as propias Institucións Comunitarias. Así, nos considerandos desta Directiva — advírtese que “Existe un risco de inseguridade xurídica relacionado coas diverxentes interpretacións dos principios do Tratado polos lexisladores nacionais e de grandes disparidades entre as lexislacións dos diferentes Estados membros. O devandito risco foi confirmado por unha ampla xurisprudencia do Tribunal de Xustiza da Unión Europea, que non obstante aborda só en parte determinados aspectos da adxudicación de contratos de concesión (Cdo 4) “.
A cuestión non é meramente dogmática, senón que resulta de especial interese práctico en tanto da incorrecta tipificación dun contrato público, pódense alterar as normas e principios esenciais nunha licitación pública. Así o advirte a Recomendación 1/2011, do 6 de abril, da Xunta Consultiva de Contratación Administrativa da Comunidade Autónoma de Aragón, que
esixe que a tipificación responda a unha interpretación funcional, corrixindo prácticas que eludan a aplicación das Directivas (STXUE do 29 de outubro de 2009 (Comisión/Alemaña)).
Aquí radica a principal novidade desta Directiva, que decide regular de forma autónoma a cuestión das concesións. E así se expresa agora de forma clara o artigo 4.1 da Directiva ao se referir á «concesión de servizos» como “un contrato a título oneroso celebrado por escrito, en virtude do cal un ou máis poderes ou entidades adxudicadores confían a prestación e a xestión de servizos distintos da execución das obras contempladas na letra a) a un ou máis operadores económicos, cuxa contrapartida é ben o dereito a explotar os servizos obxecto do contrato unicamente, ou este mesmo dereito en conxunción cun pagamento”. Engadindo que se considerará que o concesionario asume un risco operacional cando non estea garantido que, en condicións normais de funcionamento, vaia recuperar os investimentos realizados nin a cubrir os custos que contraese para explotar as obras ou os servizos que sexan obxecto da concesión. A parte dos riscos transferidos ao concesionario suporá unha exposición real ás incertezas do mercado que implique que calquera perda potencial estimada en que incorra o concesionario non é meramente nominal ou desdeñable. Idéntica definición, pero para as obras, incorpora para definir o contrato de concesión de obras.
Como se ve, esta normativa incide como nota esencial no dato do risco operacional, que deberá ser compatible co principio de equilibrio económico do contrato. Nela déixase claro que tipos de risco se consideran operacionais e en que consiste o risco significativo. Como recorda o considerando 20 da Directiva “un risco operacional debe derivarse de factores que escapan ao control das partes. Os riscos vinculados, por exemplo, á mala xestión, aos incumprimentos de contrato por parte do operador económico ou a situacións de forza maior, non son determinantes para os efectos da clasificación como concesión, xa que tales riscos son inherentes a calquera tipo de contrato, tanto se é un contrato público coma se é unha concesión. Un risco operacional débese entender como o risco de exposición ás incertezas do mercado, que pode consistir nun risco de demanda ou nun risco de subministración, ou ben nun risco de demanda e subministración. Debe entenderse por «risco de demanda» o que se debe á demanda real das obras ou servizos obxecto do contrato. Debe entenderse por «risco de oferta» o relativo á subministración das obras ou servizos obxecto do contrato, en particular o risco de que a prestación dos servizos non se axuste á demanda. Para os efectos da avaliación do risco operacional, pódese tomar en consideración, de xeito coherente e uniforme, o valor actual neto de todos os investimentos, custos e ingresos do concesionario”.
Este risco operacional vincúlase á utilización (que inclúe a dispoñibilidade). Definiuno ben o TXUE:
“O risco de explotación económica do servizo debe entenderse como o risco de exposición ás incertezas do mercado que se pode traducir no risco de se enfrontar á competencia doutros operadores, o risco dun desaxuste entre a oferta e a demanda dos servizos o risco de insolvencia dos debedores dos prezos polos servizos prestados, o risco de que os ingresos non cubran integramente os gastos de explotación ou mesmo o risco de responsabilidade por un prexuízo causado por unha irregularidade na prestación do servizo. “ (Sentenza do 10 de marzo de 2011, ditada no asunto C-274/09).
É preciso comprobar, polo tanto, se o modo de remuneración acordado consiste no dereito do prestador a explotar un servizo (ou obra) e implica que este asume o risco de explotación do servizo (ou obra) en cuestión. Se ben este risco pode ser certamente moi
limitado dende o primeiro momento, a cualificación de concesión require non obstante que a entidade adxudicadora transfira ao concesionario a totalidade ou, polo menos, unha parte significativa do risco que corre. Obviamente, o risco de explotación económica do servizo se debe entender como o risco de exposición ás incertezas do mercado que se pode traducir no risco de se enfrontar á competencia doutros operadores, o risco dun desaxuste entre a oferta e a demanda dos servizos, o risco de insolvencia dos debedores dos prezos polos servizos prestados, o risco de que os ingresos non cubran integramente os gastos de explotación ou mesmo o risco de responsabilidade por un prexuízo causado por unha irregularidade na prestación do servizo. Así, riscos como os vinculados a unha mala xestión ou a erros de apreciación do operador económico non son determinantes para os efectos de cualificar un contrato como contrato público ou como concesión de servizos, posto que tales riscos, en efecto, son inherentes a calquera contrato, xa se trate dun contrato público de servizos ou dunha concesión de servizos. Pero tampouco se pode esquecer, como ben indicou M.A. BERNAL BLAY, que aplicar con rigor o principio de risco e ventura nas concesións administrativas xeraría máis problemas, imposibilitaría en moitas ocasións garantir unha prestación continuada e regular dos servizos públicos.
Interesa moito esta matización á hora de interpretar un “novo” concepto de risco operacional e a súa ancoraxe na concepción tradicional do risco e ventura das concesións. Entender que a nova normativa incrementa a variable risco nestes contratos pode supoñer non só unha quebra de principios tradicionais, senón, principalmente, unha limitación non querida polo propio texto xa que as institucións comunitarias consideran estratéxica esta nova regulación de concesións. Por iso, as actuais regras de reequilibrio financeiro do contrato non parecen contrarias —máis ben o contrario— ao concepto de risco operacional. E iso pola lóxica da aplicación do principio de proporcionalidade en contratos de longa duración e de complicadas relacións xurídico-económicas (e financeiras) que xustifica unha corrección á idea do risco ilimitado por actuacións non controladas polo concesionario ,a alleas á súa correcta xestión ou a debida dilixencia na planificación da concesión. En todo contrato, con independencia da súa natureza xurídica, se debe procurar que as prestacións que as partes se obrigan a dar, entregar ou recibir resulten equivalentes dende o punto de vista económico. Ese equilibrio ou equivalencia de prestacións, determinado inicialmente no momento de asinar o contrato, debe manterse posteriormente durante o tempo que dure a súa execución, en aplicación do principio xeral de vixencia das condicións contractuais rebus sic stantibus. Nos contratos de xestión de servizos públicos, como ben explicara ARIÑO ORTIZ,, “o áleas comercial ten un dobre alcance: hai un álea comercial ordinario que é o propio de toda explotación e cuxa alteración en ningún caso é causa de revisión; pero xunto a el hai o que poderiamos chamar un álea garantido, no sentido de que a Administración asume en todo caso os riscos de perdas por debaixo dun máximo, pero que tamén controla e limita a ventura duns beneficios extraordinarios por enriba do máximo calculado,”. O restablecemento do equilibrio das prestacións configúrase, polo tanto, como a técnica que permite devolver ás partes á situación inicial, cando, durante a execución do contrato, falla a repartición de riscos pactada.
Aceptando como inherente ao concepto de risco operacional a idea de equilibrio económico do contrato e a súa aplicación dinámica, a normativa formula dúbidas que deberán ser resoltas na trasposición (de feito a nosa actual regulación non as resolve) pois unha deficiente regulación dos riscos pode ser un impedimento —ou sobrecusto financeiro— aos investimentos que esixen este tipo de contratos. Debería concretarse a nivel legal os casos
de factum principis, que, na miña opinión, debe englobar calquera decisión administrativa (ou lexislativa) que altere de forma imprevisible a axeitada repartición de riscos e permita non distorsionar indebidamente a taxa interna de retorno (TIR) . Non recoñecer tal opción para o equilibrio do contrato implica importantes doses de inseguridade xurídica que condicionarán os investimentos nestes contratos. E en nada rompe o principio de igualdade ou eficiencia pois permite dar seguridade para garantir a correcta execución do contrato e o seu plan financeiro con independencia de quen resulte adxudicatario. Igualmente se debe regular a cláusula de progreso e o seu concreto significado obligacional, pois a propia evolución técnica pode conducir a tal desequilibrio que faga inviable a xestión da concesión, planificada nun ámbito da técnica distinta. Importa promover os avances tecnolóxicos a toda concesión, pero cando o investimento afecta á lóxica sobre a que se planificou o investimento debería axustarse o TIR. Por último, aínda que se entenda agora excluído ben poderían se regular os efectos do risco imprevisible. Neste punto, a responsabilidade patrimonial administrativa (RPA) é un elemento de seguridade importante, que funciona como efecto chamada nos investidores ao garantir parte do negocio máis alá do risco lóxico da xestión da concesión.