De acuerdo al párrafo 59 de la Observación general N° 14, los Estados deben garantizar que cualquier persona o grupo que sea víctima de una violación del derecho a la salud cuente con recursos judiciales u otros recursos apropiados en los planos nacional e internacional. En otras palabras, la juridicidad del derecho.
La Ley consagró a las GE como derechos, donde los afiliados a las ISAPRE y FONASA son sus titulares y estas instituciones son sujetos pasivos de las obligaciones correlativas, estableciendo mecanismos para su cumplimiento (Jordán, 2005).
Los mecanismos de exigibilidad varían según la naturaleza del incumplimiento. Es administrativo para el caso de falta a la obligación de informar. Es administrativo o cuasi judicial también ante la falta al deber de otorgar la GE, pasando por los tres distintos niveles, el prestador designado, FONASA o ISAPRE y la Superintendencia de Salud. El mecanismo pasa a ser judicial para hacer efectiva las responsabilidades patrimoniales derivadas del incumplimiento de la GE, estableciendo sistemas de mediación previa obligatoria.
Las responsabilidades en el incumplimiento son distintas si el seguro es público o privado o si el incumplimiento es atribuible al prestador. FONASA responde por ‘falta de servicio’, las ISAPRE por ‘incumplimiento negligente’. El prestador (y no el asegurador) será responsable directo si el incumplimiento de la GE es consecuencia directa de una acción u omisión suya.
Las responsabilidades son distintas porque distinta es la naturaleza jurídica de la institución responsable. La falta de servicio de FONASA corresponde a su responsabilidad administrativa establecida en el Art. 40 de la Ley 19 966. Siendo de carga de los particulares acreditar que el incumplimiento es imputable a FONASA, diferenciándola de la responsabilidad de los prestadores, limitando de este modo su responsabilidad (Jordán, 2005). La responsabilidad de las ISAPRE por accionar negligente la sujetan a las reglas civiles de responsabilidad, siendo de carga del asegurado acreditar la negligencia del asegurador (Jordán, 2005).
Hasta el momento, se puede afirmar que estos mecanismos administrativos han sido eficaces. Entre el 1 de julio y el 28 de octubre del 2005, se han presentado 58 reclamos (de los cuales sólo 9 se realizaron en contra de FONASA), mientas al 19 de septiembre se habían otorgado 630 975 beneficios GE. La mayoría de los reclamos estaban relacionados con la garantía de acceso. De ellos ya se han resuelto 34, 12 total o parcialmente a favor del reclamante y 24 fueron rechazados (Superintendencia de Salud, 2005). La mayoría de los reclamos que fueron denegados, lo fueron porque se solicitó la atención en prestadores distintos a los designados (13), cuya responsabilidad es atribuible al propio afiliado. Las demás fueron rechazadas porque se solicitaron prestaciones no establecidas en los protocolos o no se trató de una patología GE, ambas cuestiones de transparente regulación y fácil determinación.
El pequeño número de reclamos, la naturaleza de los rechazos y el nivel de conocimiento del sistema,52 permite aseverar que el mecanismo administrativo ha sido efectivo para el sistema privado; es decir, los recursos establecidos han sido apropiados. Pero el menor número de reclamos en el sistema público puede explicarse más bien por el desconocimiento de que se es paciente AUGE, y por lo tanto, de ignorancia de los recursos jurídicos con que se cuenta.53 De esta forma, no es posible aún tener una noción clara del mecanismo administrativo de reclamo en el sistema público.
52
De acuerdo a la encuesta telefónica encargada por la Superintendencia de Salud, entre los beneficiarios GE, el 98% de los afiliados a las ISAPRE (de donde provienen la mayoría de los reclamos) conoce el Plan AUGE (Inostroza, 2005).
53 En efecto, el hecho de que en el sistema público las GE operen automáticamente por el mero diagnóstico, sin mediar acción alguna del paciente, puede explicar el desconocimiento de sus beneficiarios a la calidad de tal. La misma encuesta citada señala que sólo un 59% de los pacientes GE FONASA sabe que lo fueron. En las ISAPRE es necesario una declaratoria de que se acoge a las GE, un trámite específico que los afiliados deben realizar en su ISAPRE, tomando necesariamente conocimiento de que se está sometiendo al sistema.
Distinta es la situación del sistema de mediación. Entre marzo y octubre se solicitaron a la Superintendencia 41 solicitudes de mediación.54 De ellas, 25 terminaron sin que el mecanismo efectivamente operara,55 y sólo dos obtuvieron acuerdo. En 14 oportunidades no se llegó a acuerdo en la persona del mediador.
Aunque no es posible tener acceso a los resultados de cada proceso, por ser información reservada de acuerdo a la Ley, diversos antecedentes apuntan a que los fracasos son inducidos por los representantes de los prestadores privados, individuales o institucionales. A través de la Fundación de Asistencia Legal del Colegio Médico de Chile (FALMED), perteneciente al Colegio Médico, estos facultativos cuentan con seguros de defensa judicial. La política de los abogados que facilita el seguro sería la de hacer fracasar todas las instancias de mediación, porque en la instancia judicial —dada la jurisprudencia existente— se reduce significativamente la posibilidad de los demandantes de obtener un resultado favorable. Esto induce a la juridicidad de estas situaciones, contradiciendo la posición pública del Colegio Médico que aboga por evitar llevar a tribunales diferencias de esta naturaleza, porque incrementa los costos de las prestaciones al elevar el valor de estos seguros.
La distinción de responsabilidades y los diversos medios para hacerla efectiva no consagraron ningún mecanismo judicial especial para dar cumplimiento a las GE. El cumplimiento de la garantía se remite al plano administrativo, reservando la vía judicial para el resarcimiento de perjuicios. El mutuo complemento de los dos sistemas puede permitir dar eficacia a las GE como derecho a la salud, privilegiando el ejercicio y cumplimiento efectivo de los derechos por la vía administrativa, pero sin optar por la juridicidad rápida del derecho (Jordán, 2005).
54
La Superintendencia administra el registro de mediadores remunerados que intentan llegar a soluciones prejudiciales en la reparación de los daños ocasionados en el otorgamiento de prestaciones de carácter asistencial de los prestadores privados.
V. ¿La reforma promueve una
política enfocada desde la
perspectiva de los derechos
humanos?
Las políticas públicas tienen un enfoque de derechos si se basan directamente en las normas y principios que emanan del derecho internacional de los derechos humanos. Si se empoderan, promueven la no discriminación, la rendición de cuentas y la participación ciudadana. Pero además, adquieren una fuerza particular si su diseño se estructura bajo una lógica de derechos, si adquieren su lenguaje, el sistema de sujeto activo y pasivo, si son investidas de las características que rigen los derechos.
Este sistema permite, con gran efectividad, situar a las personas en el centro de las políticas, al constituirlas como sujetos activos de derechos, estableciendo correlativamente un sujeto pasivo del mismo, responsable de rendir cuentas de su cumplimiento. Esta lógica, si se encuentra inmersa en el diseño, tiene la virtud de invertir la relación Estado-beneficiarios.
A continuación revisaremos los elementos que permiten evaluar la reforma a la salud chilena como una política enfocada desde la perspectiva de los derechos humanos.