Acción Directa y Acción de Repetición

ante la ocurrencia e imputabilidad de una daño antijurídico a este. La acción de repetición es aquella mediante la cual, exclusivamente el Estado, coarta al agente suyo que obró con dolo culpa grave o error inexcusable a pagar los rubros que aquel pagó por concepto del perjuicio causado por este último. Dice la Corte93 al respecto: `el Estado, como titular legítimo del servicio o función pública es quien tiene la obligación principal de reparar completamente la lesión antijurídica causada. Por lo tanto, el particular lesionado no está autorizado para exigir directamente al agente el pago por los perjuicios causados, pues es el Estado quien, luego de reparar el daño, tiene el deber constitucional de repetir contra éste...´.

Como se observa, en lo que a responsabilidad personal del agente judicial respecta, la norma disciplinó lo atinente a la titularidad de la acción, y, estableció la obligación del Estado Colombiano, de repetir en contra del funcionario, cuando se configura la culpa grave o el dolo, una de cuyas expresiones, es precisamente, el error inexcusable o la vía de hecho.

Finalmente, tratándose de responsabilidad directa del Estado, la exigencia de error inexcusable, vía de hecho, arbitrariedad, subjetividad o capricho las cuales fundamentan la responsabilidad personal del agente, no podrán exigirse, pues, cuando de responsabilidad directa se trata, esta se fundamenta solamente en la ocurrencia de un daño antijurídico.

3.6.2 Existe o no el artículo 40 del C.P.C ?. Dada la importancia que aquí reviste el contenido de lo prescrito por el artículo 40 del C.P.C. en relación con la responsabilidad patrimonial de los agentes judiciales, debemos regresar a lo ya visto antes acerca de aquel, el cual se refiere (o refería, ya se verá) a la responsabilidad personal de sus agentes, aunque como ya estudió, en este preciso momento lo importante al respecto es preguntarnos en forma precisa si este artículo se encuentra vigente o no, dada la diversidad de criterios al respecto entre la jurisprudencia de la Corte, del Consejo y la Jurisprudencia.

En primer lugar, sabemos ya que la Corte Constitucional mediante sentencia C-037 de 1996 de febrero 5 de 1996 y ponencia del Dr. Vladimiro Naranjo Meza, estudió constitucionalmente la ley 270 de 1996, estatutaria de Administración de Justicia. En ella, al referirse a la responsabilidad de los funcionarios (art. 71 ley 270), dice la ponencia que `...respecto de las conductas bajo las cuales se presume la existencia de culpa grave o dolo debe establecerse que (...) tiene como antecedente el artículo 40 del Código de Procedimiento Civil (...). El artículo será declarado exequible, bajo la condición de que (...) se tramite con sujeción a lo dispuesto en el artículo 40 del Código de Procedimiento Civil´.

Por ahora y en virtud de lo anterior, se infiere entonces que el artículo 40 del C.P.C., está vigente para la Corte Constitucional. Sin embargo, en fecha posterior (mayo 30 de 1996) la misma Corte, esta vez con ponencia del Dr. José Gregorio

Hernández94 y al expresarse acerca de la exequibilidad del artículo 40 del C.P.C., dijo:

`Basta una lectura del artículo 40 del Código de Procedimiento Civil, aquí impugnado, para verificar que, si bien tiene el mismo objeto de las disposiciones estatutarias transcritas -la consagración de una acción en cabeza de los particulares y de un procedimiento apto para deducir las responsabilidades del juez por los perjuicios que les causen en ejercicio de su función-, establece causales que son subsumidas en aquellas y consagra reglas divergentes de las ahora estipuladas y la competencia directa del juez civil, todo lo cual ha sufrido mutación, en cuanto obedece actualmente a un conjunto normativo unificado por la Ley Estatutaria.

Todo lo anterior permite concluir que la norma objeto de proceso no puede subsistir junto con la regulación plasmada en la Ley Estatutaria, ya que las reglas procesales a las que daba lugar han sido sustituídas.

Por tanto, a juicio de la Corte, el artículo en mención no hace parte ya del sistema jurídico, reemplazado como lo ha sido, según lo expuesto. (subrayado es mío)95.

No hace falta explicaciones para afirmar que en este pronunciamiento la Corte encuentra que el artículo 40 ya no hace parte del ordenamiento jurídico.

94 _{Colombia, CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-244 A de 30 de mayo 1996, M.P. Dr. José Gregorio} Hernández Galindo.

95 _{Colombia, CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia de mayo 30 de 1996, magistrado ponente Dr. José} Gregorio Hernández.

Por su parte, el Consejo de Estado96, máximo tribunal de la Jurisdicción contenciosa - Admininistrativa, se acoge a la posición del Dr. Hernández Galindo, diciendo al respecto:

`Debe recordarse que la Corte Constitucional en sentencia C - 244 A / 96 M.P. Dr. José Gregorio Hernández, consideró que la norma del artículo 40 del C.P.C., que se ocupaba de la responsabilidad personal de los funcionarios judiciales, entre otros, por error inexcusable, la culpa grave y el dolo, dejó de hacer parte del ordenamiento jurídico, al haber sido sustituida por la disciplina consagrada en el capítulo VI de la ley 270 de 1996...´.

El doctor Jairo López Morales expresa en su obra97 su posición al respecto afirmando que

`...mientras no sea derogado o subrogado en forma expresa por otra ley, o mientras la Corte Constitucional no se pronuncie en el fondo en fallo de inexequibilidad, el artículo 40 del Código de Procedimiento Civil, debe acogerse lo expuesto en la sentencia C-037/96, que es de fondo y aplicarse, para los casos en los cuales la víctima del perjuicio opte por demandar al Magistrado o al Juez, por la vía ordinaria, ante la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia...´.

El tratadista Fabio Hernán López Blanco98 también se ocupa del tema y afirma: `Evidente es la contradicción (...) a cual interpretación debemos atendernos: al fallo de febrero 5 que expresamente acepta su vigencia (sent. C-037) o al de mayo donde se asevera que la ley Estatutaria la derogó? (...)´. A manera de respuesta, este autor afirma en pié de página que `... aún cuando nos reafirmamos en nuestra tesis de vigencia del artículo 40 del C de P.C., aseguramos que la interpretación contraria prevalecerá por una razón de orden práctico: elimina trabajo a

96 _{Expediente 14399, Consejero Ponente Dr. Daniel Suárez Hernández, op cit.} 97_{`Responsabilidad del Estado por Error Judical´, op cit, pág. 404.}

Tribunales y Corte Suprema de Justicia de ahí que seguramente, estas entidades se inclinarán por la segunda posición´. Aunque muy desalentador es el comentario, es muestra de la desconfiable administración de justicia en Colombia y muy respetable opinión dada su cercanía a la realidad.

En mi parecer, y en búsqueda de la respuesta a la existencia o no del artículo 40 del C.P.C., bien es cierto que es la Corte Constitucional el intérprete auténtico de la Constitución, pero, si la misma alta Corporación tiene dos posiciones perfectamente distintas ¿a que posición nos debemos ceñir?. Solamente quedaría un criterio para adoptar una u otra posición. En la sentencia de mayo 30 de 1996 (C-244 A) la Corte aunque toca el tema, en últimas se inhibe de tomar una posición de fondo; en la sentencia de febrero de 1996 (C-037) la Corporación se está refiriendo de fondo al artículo 40 al calificarlo como origen y sustento del artículo 71 de la ley 270 de 1996, razón por la cual no quedan más criterios para afirmar que el artículo 40 si existe en el ordenamiento jurídico Colombiano.

3.7. COMPETENCIA EN PROCESOS DE RESPONSABILIDAD POR ERROR