Acción de tutela

La acción de tutela es considerada como el mecanismo novedoso y revolucionario que trajo consigo la Constitución de 1991, en el sentido que permitió a todos los ciudadanos la protección de sus derechos constitucionales fundamentales que se encuentran amenazados por la acción u omisión de una entidad pública o de un particular a través de un procedimiento preferente y sumario (Articulo 86 C.P.). Para su procedencia, se han fijado ciertos requisitos que para efectos del presente trabajo interesa la relevancia constitucional, la no existencia de otros recursos o medios de defensa, salvo que se trate de un perjuicio irremediable y el principio de inmediatez (Bejarano Guzmán, Moreno Cruz, & Rodríguez Mejía, 2018)166_.

Frente a la relevancia constitucional, es necesario observar dos situaciones distintas: la primera, relacionada con la idoneidad de la presente acción constitucional para salvaguardar el derecho fundamental a la libertad económica del empresario -como titular- cuando en su ejercicio encuentra obstáculos o negativas a la implementación, ejecución y/o aceptación en cualquiera de sus formas, de un programa de cumplimiento. En la práctica resulta difícil encontrar un ejemplo de posible vulneración del derecho fundamental por no permitir a la empresa la adopción de un programa de cumplimiento ya que las personas jurídicas gozan del atributo de personería jurídica para asumir derecho y contraer obligaciones, razón por la cual disponen de autonomía de la voluntad para organizar sus recursos.

166 _{La legitimación por activa de la persona jurídica o empresario ya ha sido un tema decantado por la} jurisprudencia constitucional en el que les es dado hacerse a mecanismos constitucionales para la protección de un derecho fundamental según lo propuesto en el Capítulo 1 del presente trabajo. Sobre la legitimación en la causa por activa en las acciones de tutela de las personas jurídicas ver CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-439/2017 – MP: Alberto Rojas Ríos.

Sin embargo, puede pasar que en el ejercicio operacional de un grupo empresarial, la matriz impida a una de sus filiales la adopción y creación de un programa de cumplimiento167. Otro ejemplo, suscita cuando si bien se incorpora un programa de compliance, el órgano de administración no permite que se desarrolle la función por la constante intromisión en las funciones del CO que dificulten su ejercicio, e incluso la disposición de elementos del CO sea la que restrinja la adecuada adopción del programa en beneficio de la organización empresarial.

La segunda situación estaría referida a la utilización de la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección de derechos fundamentales, bien sean individuales o colectivos,168 en cabeza de los stakeholders -cualquiera de los mencionados con anterioridad-, en donde el juez exija la incorporación, modificación, suspensión y/o aplicación del programa de cumplimiento como medida para evitar un perjuicio irremediable169_{. Si bien es una situación que no es propia de protección del}

derecho del empresario a la libertad económica, si tiene implicaciones directas en su ejercicio pues, los jueces pueden exigir la protección de derechos fundamentales relacionados con la empresa mediante la disposición de recursos propios del empresario, entre ellos la aplicación de los programas de cumplimiento dirigidos a la satisfacción del recurrente.

167 _{Vale la pena precisar que no ocurre en todas las formas asociativas que pueden implementarse dentro} de un grupo empresarial, como puede ocurrir con las sucursales que carecen de personería jurídica y por tanto, su actuar debe estar ceñido a la dirección y manejo de la matriz que sería quien implementaría un programa de cumplimiento.

168 _{La Corte ha estudiado situaciones en donde la acción de tutela es procedente respecto derechos} colectivos siempre y cuando exista conexidad entre la vulneración del derecho colectivo y la violación a un derecho fundamental individual. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-041 de 2011 – MP: Humberto Antonio Sierra Porto.

169 _{Al respecto ver la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha insistido que en casos que exista otro} mecanismo judicial para la protección del derecho fundamental, procede la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Para ello se han aplicado varios criterios que deben ser concurrentes: necesidad de medidas inminentes, urgencia, gravedad de los hechos e impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección de derechos. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-225 de 1993 – MP: Vladimiro Naranjo Mesa; T-743 de 2002 – MP: Clara Inés Vargas.

En este orden de ideas, es claro que la situación tiene importancia constitucional que afecta derechos fundamentales del empresario como de los integrantes de grupos de interés y que frente la novedad del tema se está ante un nuevo panorama de protección de estos derechos.

Por otro lado, frente el agotamiento previo de los medios defensa al alcance de quien hará exigir la protección según el principio de subsidiariedad (Artículo 86 inciso 3), habría que considerar la necesidad de agotar el mecanismo extrajudicial explicado con anterioridad -los canales de denuncia internos- cuando no se ha encontrado solución alguna. Frente a la primera situación se señala que la vulneración del derecho del titular mismo requeriría que el CO u órgano de administración, según sea el caso, encuentre en el canal de denuncia el fundamento para llevar a cabo funciones directivas y ejecutivas exclusivamente en estas situaciones o vea la necesidad de tomar medidas urgentes de dirección respectivamente. Por ejemplo, la expedición de una directriz para ordenar que la acción u omisión de la práctica de buen gobierno se ejecute o se abstenga de ser realizada, o solicitar al administrador social de una matriz la toma de medidas conducentes para la correcta aplicación de un programa de cumplimiento con el fin que el interés del grupo empresarial como de la controlada sea beneficiado170, entre otras.

Lo anterior permitiría que la adopción, modificación o implementación de compliance programs sea de conformidad con los principios constitucionales y se opten por medidas auto-compositivas que no impliquen la innecesaria puesta en marcha del aparato judicial. En caso de que sea difícil encontrar una medida dirigida al cumplimiento de un programa de cumplimiento, se agotaría el requisito de

170 _{Puede ocurrir que dentro de los grupos empresariales existan muchas sociedades isla, es decir,} aquellas que se derivan del manejo de la matriz y son creadas de forma ficticia para realizar conductas ilícitas y poco éticas, como la evasión fiscal, beneficio de interés para la matriz en contraposición al interés social de la sociedad subordinada o controlada. Por esa razón existen disposiciones dirigidas a la acción social de responsabilidad para con el administrador social que toma decisiones en favor exclusivo de la matriz y no del grupo empresarial, conflictos de interés entre las mismas y levantamiento del velo corporativo. Al respecto ver MONTIEL FUENTES, C. (2009) “Acercamiento al concepto de grupos empresariales: concurrencia de elementos para su existencia”. Revista e-Mercatoria, Universidad Externado de Colombia, Vol.8, nº1.

procedibilidad y se estaría ante la existencia de perjuicio irremediable que debe ser dirimido ante una autoridad judicial. Así mismo, frente la afectación de derechos de grupos de interés por parte de la persona jurídica es necesario el agotamiento de la utilización de los canales de denuncia por las razones ya expuestas.

Finalmente, frente la inmediatez no existe una particularidad respecto del objeto de estudio pues como ha señalado el juez constitucional, este principio está orientado a la protección de seguridad jurídica, protección de terceros y evitar el uso de este mecanismo como herramienta supletiva de la negligencia del recurrente (T-594/2008). En esa medida se establece un plazo razonable entre la vulneración, o puesta en riesgo del derecho, y el momento en que el afectado interpone la acción. En el caso concreto, tendría que tratarse de una situación en que el accionante se encuentra frente a la posible vulneración de sus derechos y su requerimiento sea efectuado con la debida diligencia y dentro de un tiempo considerable en proporción a la afectación al derecho que pretende ser tutelado como podría ser el tiempo que se tomó la organización empresarial para encontrar una solución puesta en evidencia a través del canal de denuncias (C-543/1992).