acuerdos restrictivos de comercialización discriminatoria

Están prohibidos los acuerdos entre dos o más empresas que tengan como objeto o efecto la comercialización dis- criminatoria para con terceros.

A través de este supuesto restrictivo los participantes del acuerdo deciden adoptar un comportamiento diferencial que favorece a un agente económico (comercializador) y, por otra parte, perjudica a otro agente en particular (comer- cializador). Lo que se pretende con esta prohibición es que los participantes en un mercado desarrollen su actividad bajo el principio de igualdad con su red de distribución. Por tanto, no es posible que de manera conjunta la empresa fabricante de un producto arregle con un comercializador otorgarle mayores ventajas que a otro comercializador, ya que crea una imperfección en la competencia de estos dos comercializadores. El comportamiento también puede ser

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estudiado bajo formas desleales que serán explicadas dentro del tema de competencia desleal y en el de distribución.

Según el diccionario, discriminar significa separar, distin- guir, diferenciar una cosa de otra26_{. Pero el punto jurídico que}

debe ser analizado recae sobre cómo determinar que existe un comportamiento en donde se separan, se diferencia o se distinguen unas empresas. Sobre el particular, al observar el contenido del numeral 2 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, precepto que califica una conducta como abusiva por discriminación, encontramos que aparecen elementos que permiten, por analogía, dar luces de cómo debe presentarse una situación para ser considerada como discriminatoria, señalando que para ser calificada como tal se requiere que “existan operaciones equivalentes que coloquen a un con- sumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas”.

De acuerdo con lo anterior, si bien es cierto que en los acuer- dos discriminatorios no aparecen los parámetros particulares para determinar si una conducta es restrictiva, en la misma ley, al calificar la discriminación como abuso de posición de dominio, aparecen esos parámetros que por vía de analogía vienen a suplir el vacío que deja la descripción del arreglo27_.

Para poder analizar una conducta discriminatoria se requiere contar con dos patrones de conductas o com- portamientos adelantados por los supuestos infractores de la norma. En otras palabras, es necesario contar con un patrón de conducta con el cual se pueda comparar al discriminado28_.

26 Real Academia Española. Ob. cit., p. 490.

27 Numeral 2 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992: “La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas”.

28 Fernando Díez Estella. “Precios discriminatorios en el sector de las telecomunicaciones (Comentario a la resolución del Tribunal de Defensa de

Para la adecuación normativa de este supuesto restrictivo se requiere que los presuntos comportamientos discrimina- torios se presenten dentro de negocios jurídicos que guar- den similitud. Es decir, los comportamientos o patrones de conducta que se van a comparar, a fin de encontrar si existe una discriminación, deben ser producto de una relación comercial similar o idéntica. Por tanto, los comportamientos cotejados deben provenir de contratos que entre sí guarden cierta identidad. De esta manera, por ejemplo, si lo que se investiga es la discriminación a un comercializador que compra pequeños volúmenes, no podrá compararse el ac- tuar del fabricante frente a un comercializador que compra grandes cantidades.

Una vez encontrado que el comportamiento o conducta de los agentes se presenta en operaciones equivalentes, es decir en relaciones jurídicas comerciales que guardan similitud, el paso siguiente es analizar si las condiciones ofrecidas por los sujetos sobre los cuales recaen los com- portamientos comparados son análogas29_{. De esta manera}

deben ser analizados, entre otros: la calidad, el cumplimiento, las cantidades, la clase de productos, las características y especificaciones, los periodos de pago, etc., ofrecidos tanto al sujeto discriminado como al favorecido, determinando de esta manera si estas particularidades son similares. Lo que se busca es encontrar dos situaciones que guarden absoluta similitud a fin de ser comparadas.

Consideramos que para que una conducta sea considerada como restrictiva no es suficiente la presencia de una discrimi- nación, de operaciones equivalentes y condiciones análogas, pues la norma contiene un ingrediente adicional, cual es la presencia de una desventaja para el discriminado. Entonces,

la Competencia, de 21 de enero de 1999, en el asunto BT/Telefónica)”, Gaceta Jurídica de la Unión Europea y de la Competencia, marzo-abril, 2000.

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debe probarse que la discriminación o diferencia se encamina a producir una desventaja o ha generado esa desventaja frente a otros que se dedican a la misma actividad.

De lo anterior resulta que para la discriminación res- trictiva se requiere comparar el comportamiento desigual ejercido por agentes económicos dentro de contratos que guardan similitud en sus características cualitativas y cuan- titativas entre sí.

Las siguientes son algunas formas de discriminación:

Discriminación horizontal. Esta modalidad de discrimi- nación se presenta cuando el acuerdo es acordado por empresas ubicadas en la misma cadena de la economía. Así, este acuerdo se celebra entre productores para discriminar a un comercializador en especial.

Discriminación vertical. En esta forma de acuerdo parti- cipan empresas que están ubicadas en diferentes escalones de la economía, discriminando con ello a un competidor de uno de los agentes participantes en el acuerdo. Lo anterior se observa, por ejemplo, cuando un productor se reúne con unos distribuidores y deciden discriminar a otro distribuidor. Es importante en este caso resaltar que el comportamiento restrictivo de discriminación vertical debe provenir de un acuerdo acordado para otorgarle mayores ventajas a un competidor del discriminado. Para que se dé lo anterior de- ben existir operaciones equivalentes y condiciones análogas entre discriminado y uno o varios de los discriminantes.

e. acuerdos restrictivos de repartición de mercados

Están prohibidos los acuerdos que tengan como objeto o como efecto la repartición de mercados entre productores o entre distribuidores.

Una de las finalidades del Derecho de la competencia es que exista una multiplicidad de empresas oferentes y deman- dantes para que así el mercado no esté sujeto al parecer de una única empresa y el mercado tenga alternativas. Esto se

consigue mediante un mercado competitivo. Este supuesto restrictivo se encamina precisamente a prohibir que tanto distribuidores como productores, e inclusive compradores, se dividan un mercado creando barreras entre ellos, limi- tando las posibilidades de escogencia o de compra.

Repartir significa distribuir entre varios una cosa divi- diéndola por partes. De tal forma, la conducta que se prohíbe bajo este precepto es que entre las empresas se distribuyan el mercado. La repartición tiene como objeto limitar el campo de acción para cada empresa a cambio de que en su porción asignada no cuente con competencia.

Cobra entonces importancia la definición de mercado, para determinar las variables económicas que lo conforman y que pueden ser divididas. Mercado es el lugar geográfico donde se encuentran la oferta y la demanda, es decir donde las empresas ofertan sus bienes y donde los compradores los adquieren a cambio de un precio.

En la definición aparecen cuatro variables: territorio, oferta, demanda y producto. Cada una de ellas puede ser repartida.

Repartición de mercados vía zonas o territorio. La repartición de zonas se presenta cuando las empresas deciden adjudicar- se un lugar específico donde pueden comprar o vender sus productos, obligándose a no ofrecer o demandar esos bienes en una zona o territorio diferente del asignado, creando entre sí monopolios sectoriales. Bajo esta forma de repartición no es necesario adjudicar una zona exclusiva para cada agente, ya que puede suceder que se asigne una misma para dos o más empresas, con la obligación de no participar en otras zonas adjudicadas a otros agentes partícipes del acuerdo. La implicación es que las personas interesadas en adquirir un producto tienen limitadas sus alternativas de compra sólo a la empresa que se encuentra en ese territorio, y no pueden tener acceso a otra en la medida en que las empresas arreglaron quiénes serán las que atiendan esa zona. En tal

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sentido, en ese territorio el consumidor está obligado a la oferta impuesta.

En este punto se hace necesario hablar acerca de las cláusu- las de exclusividad, entendidas como aquellas prestaciones dentro de los contratos mediante las cuales los fabricantes asignar un territorio exclusivo a su red. De acuerdo con la definición que se expresó, las cláusulas de exclusividad representan un acuerdo de repartición de territorio, pues se le asigna un territorio especial a una empresa, el cual va a ser atendido únicamente por el favorecido con la cláusula. No siempre la cláusula de exclusividad representará una restricción de la competencia, siendo válida cuando den- tro del mercado específico se mantiene la vigencia de los principios de competencia, es decir, en la medida en que no se vea vulnerado el bien jurídico tutelado. No obstante, la cláusula de exclusividad puede llegar a ser desleal sin ser restrictiva, tema que será tratado en su momento.

Repartición de mercado vía la demanda o de clientes. Este acuerdo se presenta cuando los vendedores de un bien se dividen la clientela limitándose a dirigir su oferta a ciertos potenciales compradores, comprometiéndose entre sí a no ofrecer el bien o servicio a un cliente ya asignado a otro competidor.

Clientela se define como el conjunto de personas que utilizan con asiduidad los servicios de un profesional o empresa, o la que compra en un establecimiento o utiliza sus servicios30_{. Otra definición señala que “La clientela puede de-}

finirse como conjunto de personas que, de hecho, mantienen con la casa de comercio relaciones continuas por demanda de bienes o de servicios. Lo que caracteriza al cliente es la participación habitual en el círculo de ventas o suministros varios de la empresa, habitualidad desde el punto de vista

de la empresa y no del cliente”31_{. Retomando lo anterior,}

existen dos clases de clientes: cliente real y cliente potencial. Consideramos que debe entenderse por cliente real aquella persona que de manera habitual32 _{o periódica}33 _{ha aceptado}

una oferta sobre la adquisición de un producto. Son estas dos características las que dan la connotación de cliente real. Por su parte, cliente potencial, al contrario del cliente real, es la persona que no guarda esas características frente a un establecimiento de comercio, pero que hace parte del universo que requiere ese bien para satisfacer su necesidad, es decir, hace parte del mercado meta. Se explicó el princi- pio según el cual los consumidores tienen como facultad escoger libremente cualquier oferente de productos. Para que el consumidor pueda desarrollar esta facultad de libre escogencia, los comerciantes de un producto hacen llegar a éste sus propuestas de negocio. Así, el proyecto de negocio jurídico que una persona formule a otra es lo que se conoce en nuestro Derecho comercial como oferta34_{. Este acto es el}

medio que permite al consumidor analizar las propuestas y escoger la que satisfaga su necesidad. Entonces, la repar- tición de clientes puede ser tanto de clientes reales como de clientes potenciales.

Bajo el arreglo comentado, se crea una barrera de entrada a la compra, por tanto el comprador pierde capacidad negocial

31 Diccionario Jurídico Espasa, Madrid, Espasa, 1999, p. 287.

32 Diccionario de la Real Academia Española, cit., p. 1081. “Habitual: que se hace, padece o posee con continuación o por hábito”. Se entiende por hábito “Modo especial de proceder o conducirse adquirido por repetición de actos iguales o semejantes, u originado por tendencias instintivas”. “Habitualidad: repetición del mismo hecho”, Diccionario Jurídico Espasa, cit., p. 457.

33 “Periódico: que se repite con frecuencia a intervalos determinados”: Real Academia Española. Ob. cit., p. 1577.

34 Artículo 845 del Código de Comercio “La oferta o propuesta, esto es, el proyecto de negocio jurídico que una persona formule a otra, deberá contener los elementos esenciales del negocio y ser comunicada al destinatario. Se entenderá que la propuesta ha sido comunicada cuando se utilice cualquier medio adecuado para hacerla conocer del destinatario”.

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frente al oferente, pues no encontrará persona vendedora distinta de quien fue elegido ilegalmente para atenderlo; así, este último puede abusar e imponer sus condiciones.

Fuera de crearse un acuerdo, producto del arreglo nace una posición de dominio ilegal, lo cual también debe ser reprochado, pues se ostenta esa posición con un título do- loso o culposo.

Repartición vía productos. Este acuerdo contiene la asig- nación de líneas de producción entre empresas con la obli- gación mutua de no ingresar al mercado asignado a otro. La empresa participante del acuerdo dirigirá su actividad a una línea o producto determinado, en tanto que las otras empresas harán lo propio con otro producto. Lo repro- chable de la conducta es que el consumidor se ve privado del ingreso de un potencial oferente. La elasticidad de la oferta disminuye en este caso, pues alguien que puede in- gresar renuncia para su futura participación. El desarrollo del acuerdo se puede presentar cuando una empresa ya participante renuncia al mercado para dedicarse a otro, o porque renuncia a entrar. Ocurre habitualmente cuando dos empresas compiten a la vez en dos segmentos, entonces, para evitar la competencia cada una decide renunciar a un mercado; así, dejan de competir entre ellas y se asignan de forma ilícita la exclusividad del producto.

Vale tener en cuenta para este asunto los acuerdos de no competencia que existen cuando se presenta una integración empresarial donde el negocio es vendido a terceros. En estas figuras es usual que el comprador se asegure de que el vendedor esté vendiendo algo real, pues sería muy fácil para éste vender su negocio y posteriormente constituir una nueva empresa dentro de ese segmento económico. La validez de este tipo de acuerdo de no competencia que deviene de una integración económica será tratada dentro del tema de concentraciones económicas.

Repartición de la oferta o de vendedores. Los acuerdos no sólo provienen de las empresas que ofrecen productos en un

mercado, ya que también pueden provenir de compradores, especialmente de los que adquieren materia prima para transformarla en producto terminado. Existen mercados donde el número de vendedores es superior al número de compradores. Cuando ello ocurre, el poder de mercado lo ostentan quienes adquieren los productos. Así, puede ocurrir que los compradores de materia prima acuerden repartirse los vendedores, limitando su oferta a uno solo, por tanto los vendedores no tendrán a quién más ofrecerle el producto, viendo disminuida su capacidad negocial como consecuencia del acuerdo. En tal forma, el vendedor sólo tendrá una opción de venta, y el comprador adquirirá ile- galmente la calidad de monopsonio. Cada comprador sólo le comprará a un vendedor, entonces el manejo de precio lo adelantan mediante una “cartelización” en los agentes de la demanda.

En la conducta restrictiva de repartición de mercado se reprime tanto la tentativa y el dolo (objeto) como la culpa grave (efecto).