Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación

Epígrafe I

Fundamentación Legal

El Art. 45 de la Constitución, señala: “…Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, los niños y adolescentes y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se aplicará el principio de su interés superior, y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas. De esta manera, las niñas, los niños y adolescentes tienen derecho a su desarrollo integral, entendido como proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su intelecto y de sus capacidades, potencialidades y aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social y comunitario de afectividad y seguridad (Constitución, 2008).

En nuestra Carta Magna, se encuentran contemplados los derechos que tienen los menores, entre estos tenemos la integridad física y psíquica; a su identidad; a la salud integral y nutrición; a la educación y cultura, al deporte y recreación; a la seguridad social; a tener una familia y disfrutar de la convivencia familiar y comunitaria; a la participación social; al respeto de su libertad y dignidad; a educarse de manera prioritaria en su idioma; y a recibir información acerca de sus progenitores o familiares ausentes, salvo que fuera perjudicial para su bienestar (Constitución, 2008).

Para este efecto, la Constitución regula el goce y ejercicio de los derechos, deberes y responsabilidades de los niños, niñas y adolescentes y los medios para hacerlos efectivos, garantizarlos y protegerlos, conforme al principio del interés superior de la niñez y adolescencia y a la doctrina de protección integral.

Para el Ab. Diego Zambrano Álvarez, constituye “La doctrina de la protección integral de la niñez y adolescencia es implementada en nuestro sistema jurídico desde el año 1998, con la expedición de la codificación de la Constitución Política de 1979 (Art. 48) en virtud de la cual se propone una alianza tripartita entre Estado, sociedad y familia a fin de asegurar, hasta el máximo de las posibilidades, el pleno y

prioritario ejercicio de los derechos de niños, niñas y adolescentes, reconociéndose en ellos a sujetos plenos de derechos”. (Zambrano, 2012. pág. 103)

Mediante la expedición de la Declaración de los Derechos del Niño y su posterior convención, la misma que en su segundo principio prescribe que la protección especial deberá expresarse en la posibilidad de este grupo social de disponer de oportunidades y servicios, dispensados por ley y por cualquier otro medio, para que el niño y adolescente pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad.

La promulgación de leyes tendentes a cumplir los objetivos del principio citado tendrá que considerar, como eje rector y fundamental al interés superior del niño, por sobre cualquier otro.

Recordemos también que la misma carta política atribuye derechos de ciudadanía a este sector poblacional. Es decir, no nos referimos a personas con derechos suspensos hasta alcanzar su adultez, sino a óptimo iure, persona titular del pleno ejercicio de todos los derechos atribuibles a la persona.

La jurisprudencia nacional se ha pronunciado en el sentido que “al no aplicar el principio de interés superior de los niños y sus derechos, que prevalecerán sobre los demás, es necesario destacar, que ciertamente la Constitución Política de la República del Ecuador contiene aquel precepto fundamental; pero esto no quiere decir que para proteger los intereses del niño y sus derechos ha de declararse como padre a cualquier persona, porque la declaratoria judicial de paternidad tiene efectos trascendentales, como el de la ciudadanía prevista por la Constitución” (Expediente No. 464-99, Primera Sala, R.O. 332, 3-XII-99).

Sin perjuicio de lo expuesto por la Corte de Casación, es importante indicar que la carga de la prueba respecto a de paternidad recae sobre quien la negare, lo contrario sería atentatorio contra el principio de interpretación más favorable y por tanto, al interés superior.

El interés superior del niño y de la niña, desde la perspectiva de la doctrina de la protección integral, elimina los prejuicios tradicionalmente alimentados por el régimen precedente e incurre en una jerarquización abstracta entre derechos.

Así, tanto niños, niñas, como adolescentes poseen además de los derechos atribuibles a todo ser humano, unos específicos en consideración de su condición especial y natural. No obstante, cuando estas prerrogativas humanas llegasen a contraponerse, entre sí, se hará primar necesariamente aquella cuya titularidad recayere sobre la persona menor de dieciocho años.

El Dr. Ramiro Ávila Santamaría, en su libro “Derechos y garantías de la niñez y adolescencia” establece “…que la concepción de niños, niñas y adolescentes como sujetos de derechos implica necesariamente su contraparte, es decir, ver en ellos también a sujetos de obligaciones jurídicas…” (Ávila, 2010. Pág. 85)

Las obligaciones que corresponden a niños, niñas y adolescentes, así como el ejercicio de sus derechos, sin el apoyo o con el apoyo parcial de un adulto deben ser progresivos. Por tanto, en igual proporción a su desarrollo físico, mental y emocional. No podríamos pretender que un niño de tres años decida respecto del plantel escolar en el cual desearía desarrollar su formación básica, derecho atribuible entonces, a sus padres o personas a cuyo cargo se encontrasen. No obstante, al alcanzar cierta edad es posible que puedan tomar esta decisión con absoluto conocimiento de causa y conscientes de sus efectos

En el Código Civil ecuatoriano en su Art. 351 clasifica a los alimentos en: Alimentos congruos: Este tipo de alimentos son aquellos que le permiten a su beneficiario una sustentación en razón del nivel de vida llevado. “No están pues, destinados a prestar una congrua y decente sustentación, sino una subsistencia modesta que corresponda a la posición social del alimentista y del alimentante” (Kemermajel de Carlucci, 2010, pág.34). Es decir que los alimentos congruos tendrán como finalidad satisfacer necesidades del alimentario de una manera sencilla y de acuerdo con la capacidad económica del alimentante según su estatus económico.

Alimentos Necesarios: Son aquellos alimentos proporcionados solo para sustentar la vida es decir los indispensables. “Deben dar al alimentista únicamente lo que basta para sustentar la vida” (Kemermajel de Carlucci, 2010, pág.35). Por ello se dirá que los alimentos necesarios tienen como finalidad única el garantizar la subsistencia del alimentario y como tal se entendería que con ello se busca solo la satisfacción de las necesidades para subsistir sin atender el nivel de vida socio económico llevado por el alimentario.

Alimentos Provisionales: Para Kemermajel de Carlucci este tipo de alimentos son: “Aquellos que se determinan sin audiencia del deudor, con los elementos que la parte actora proporcionan en su demanda; es de naturaleza cautelar, transitoria o temporal, y se abarca a cubrir necesidades impostergables de personas que sufren una situación de desamparo, así como para asegurar la subsistencia de quien los demanda hasta que se dicte sentencia”. (Kemermajel de Carlucci 2010, pág.36). En si este tipo de alimentos sirven para satisfacer necesidades urgentes del titular de derecho de alimentos hasta que en sentencia se resuelva el proceso.

Alimentos Voluntarios: La autora Kemermajel de Carlucci considera que: “Los voluntarios, se originan de un acuerdo de las partes o de la voluntad unilateral del alimentante. Surge independencia de los elementos necesidad - capacidad, como producto de la voluntad unilateral en el testamento. Por ejemplo Las Asignaciones de Alimentos en el Testamento”. (Kemermajel de Carlucci 2010, pág.39). A este tipo de alimentos podremos decir que nacen de la voluntad de las partes así como también en las donaciones entre vivos o por acto testamentario.

A diferencia del Código Civil Ecuatoriano el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia en su título V, capítulo I establece que el derecho a alimentos es connatural a la relación parento filial entendiéndose como “Es el vínculo directo e inmediato en primer grado que une a padres e hijos y que se conoce también con el nombre técnico de filiación” (Schmidt, 2011, pág.14). Y como tal beneficiara a los niños niñas y adolescentes y adultos hasta los veintiún años de edad si estuvieren estudiando.

En artículo 2 del referido Código de la Niñez y Adolescencia, determina que el derecho de alimentos surge de la relación parento - filial, tal es así que este derecho

tiene como finalidad que los obligados a pagar alimentos satisfagan las necesidades básicas de los alimentarios las cuales comprenden varios aspectos tales como:

1.- Alimentación nutritiva equilibrada y suficiente. El derecho a la alimentación es un derecho fundamental de todos los seres humanos, ya que el alimento es un elemento esencial sin el que los seres humanos no pueden vivir.

2.- Salud integral. La Organización Mundial de la Salud (OMS, 2012), define a la salud integral como estado de bienestar general del ser humano, entiéndase salud física, mental y social. Es decir que la salud integral constituye un conjunto de factores biológicos, emocionales y espirituales que contribuyen a un estado de equilibrio en el individuo.

3.- Educación. Diremos que la educación es la formación dada al ser humano y que tiene como finalidad el desarrollar las capacidades intelectuales, morales y físicas para el desarrollo de una actividad o profesión.

4.- Cuidado. Al respecto diremos que el cuidado es la actividad encaminada procurar el bienestar de otro que depende de nosotros evitando así que sufra algún daño.

5.- Vestuario adecuado. Al respecto diremos que el vestuario es el conjunto de ropa que disponemos y tiene como finalidad protegernos de factores climáticos como el frio, lluvia, calor.

6.- Vivienda segura higiénica y dotada de servicios básicos. Pues la vivienda constituye un espacio físico que tiene como finalidad proporcionar al ser humano de un lugar seguro para ser habitado y conformar un hogar.

7.- Transporte. Consiste en trasladarse de un lugar a otro y como tal forma parte del derecho de alimentos pues el derechohabiente no siempre está en un solo lugar.

8.- Cultura, recreación, deporte. La cultura consiste en la base de lo que somos, en cambio la recreación tiene como fin procurar la diversión, deporte es la actividad física encaminada a conservar una buena salud.

9.- Rehabilitación si el derechohabiente tuviera una discapacidad. Diremos que la rehabilitación constituye técnicas y métodos que sirven para recuperar una función o actividad del cuerpo que ha disminuido o se ha perdido a causa de una enfermedad.

El Art. 45 de la Constitución, señala: “…Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, los niños y adolescentes y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se aplicará el principio de su interés superior, y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas. De esta manera, las niñas, los niños y adolescentes tienen derecho a su desarrollo integral, entendido como proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su intelecto y de sus capacidades, potencialidades y aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social y comunitario de afectividad y seguridad…” (Constitución, 2008).

Para el Ab. Ab. Diego Zambrano Álvarez, constituye “La doctrina de la protección integral de la niñez y adolescencia es implementada en nuestro sistema jurídico desde el año 1998, con la expedición de la codificación de la Constitución Política de 1979 (Art. 48) en virtud de la cual se propone una alianza tripartita entre Estado, sociedad y familia a fin de asegurar, hasta el máximo de las posibilidades, el pleno y prioritario ejercicio de los derechos de niños, niñas y adolescentes, reconociéndose en ellos a sujetos plenos de derechos”. (Zambrano, 2012. pág. 103)

La promulgación de leyes tendentes a cumplir los objetivos del principio citado tendrá que considerar, como eje rector y fundamental al interés superior del niño, por sobre cualquier otro.

La jurisprudencia nacional se ha pronunciado en el sentido que “…al no aplicar el principio de interés superior de los niños y sus derechos, que prevalecerán sobre los demás, es necesario destacar, que ciertamente la Constitución Política de la República del Ecuador contiene aquel precepto fundamental; pero esto no quiere decir que para proteger los intereses del niño y sus derechos ha de declararse como padre a cualquier persona, porque la declaratoria judicial de paternidad tiene efectos trascendentales, como el de la ciudadanía prevista por la Constitución…” (Expediente No. 464-99, Primera Sala, R.O. 332, 3-XII-99).

tanto niños, niñas, como adolescentes poseen además de los derechos atribuibles a todo ser humano, unos específicos en consideración de su condición especial y natural. No obstante, cuando estas prerrogativas humanas llegasen a contraponerse, entre sí, se hará primar necesariamente aquella cuya titularidad recayere sobre la persona menor de dieciocho años.

El Dr. Miguel Cillero, establece que la Convención propone otra solución, “…Formula el principio del interés superior del niño como una garantías de la vigencia de los demás derechos que consagra e identifica el interés superior con la satisfacción de ellos; es decir, el principio tiene sentido en la medida en que existe derechos y titulares (sujetos de derecho) y que las autoridades se encuentran limitadas por esos derechos. El principio le recuerda al Juez de que se trate que ella no constituye soluciones jurídicas desde la nada sino estricta sujeción, no solo en la forma sino en el contenido a los derechos de los niños sancionados legalemntes…” (Cillero, 2012. Pág. 99)

De tal forma se puede expresar que en el ejercicio de la autoridad, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, se orienta y limita por los derechos que el ordenamiento jurídico le reconoce al niño, considerando además los principios de autonomía progresiva del niño en el ejercicio de sus derechos y de participación en todos los asuntos que le afecten. En este sentido, se puede afirmar que el principio superior del interés del niño puede ser concebido como un límite al paternalismo estatal y puede orientar hacia soluciones no autoritarias en aquellas situaciones difíciles en las que el conflicto entre derechos del niños exige utilizar una regla compleja para la construcción de una decisión que proteja afectivamente los derechos amenazados o vulnerados.

Epígrafe II

El derecho de alimentos

Definiciones al derecho de alimentos

El “Art. Innumerado 2, establece: “…El derecho a alimentos es connatural a la relación parento-filial y está relacionado con el derecho a la vida, la supervivencia y una vida digna. Implica la garantía de proporcionar los recursos necesarios para la satisfacción de las necesidades básicas de los alimentarios…” (Código Orgánico de la Niñez y la Adolescencia, 2016)

Claramente se observa que el derecho de alimentos tiene el fin de garantizar la supervivencia y una vida digna del alimentado, así como también el de proporcionar los recursos para cubrir las necesidades del menor, de igual manera los padres están obligados para con sus hijos, en proveer todo lo necesario, de conformidad con lo que establece la Constitución en su parte pertinente: “Art. 69, Numeral 1…Se promoverá la maternidad y paternidad responsables; la madre y el padre estarán obligados al cuidado, crianza, educación, alimentación, desarrollo integral y protección de los derechos de sus hijas e hijos, en particular cuando se encuentren separados de ellos por cualquier motivo.” (Constitución, 2008)

En los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, se determina obligaciones del Estado como la de asegurar la protección del menor, pero sin menoscabar la obligación de los padres, tal como lo indica el siguiente artículo en su parte pertinente: “Art. 3, Numeral 5… “…asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas…” (Convención sobre los Derechos del Niño, 1990)

De la misma manera se garantiza que la crianza y el desarrollo del menor le corresponde a los padres, tomando en cuenta siempre el interés superior del niño, de conformidad con lo que establece el Art 18 de la Convención de los Derechos del

Niño, en lo pertinente: “…garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño…” (Convención sobre los Derechos del Niño, 1990)

El Dr. Juan Larrea Holguín, nos manifiesta que “Los alimentos consisten en las prestaciones de orden económico a las que están obligadas por ley, determinadas personas económicamente capacitadas, en beneficio de ciertas personas necesitadas e imposibilitadas para procurarse esos medios de vida por sí” (Larrea, 2009. pág. 27)

Para el autor Darío Arragaces, El concepto de alimentos conlleva a establecer que: “El derecho de alimentos, en sentido amplio, puede definirse como el derecho que tienen determinadas personas en estado de necesidad de exigir alimentos a otras también determinadas, las cuales están obligadas a proporcionárselos por mandato de la ley o la voluntad de las partes o la unilateral de un tercero, como es el testador que instituye un legado de alimentos” (Arregaces, 2012. Pág., 55).

Según el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia el derecho de alimentos presenta varias características substanciales como son: irrenunciables, inembargables, intransferibles, intransmisibles, no son compensables, la transacción sobre alimentos debe ratificarse judicialmente y se da sólo en el caso de alimentos futuros; son de carácter personalísimo, en principio es una obligación recíproca y son imprescriptibles.

En la Convención de los Derechos del Niño que entró en vigencia el dos de septiembre de 1990 en su Art. 27, indica claramente que los países reconocen los derechos de los niños para que tengan un nivel de vida adecuado, y que los padres tienen la responsabilidad de proporcionar los medios económicos para el desarrollo del niño; en el Art. 3 de la mencionada convención, indica en su parte pertinente, que las instituciones públicas deberán atender el interés del niño, de una manera primordial, tomando en cuenta que el cuidado y la protección del menor está a cargo

de sus progenitores, y que a su vez se deberá tomar todas las medidas legislativas y

In document La obligatoriedad subsidiaria al pago de pensión alimenticia por parte de los adultos mayores y el derecho constitucional de las personas de atención prioritaria (página 34-65)