Análisis Económico de la Sentencia T 425 de

Aunque la sentencia no revela un caso específico de responsabilidad civil extracontractual, pues no se produjo efectivamente un daño (precisamente lo que se buscaba con la acción de tutela era evitarlo), sí es conveniente para el tema de estudio por dos razones: i. La interesante aplicación de conceptos económicos en que se fundamenta la Corte Constitucional para tomar la decisión y ii. La posibilidad de analizar la fórmula de negligencia al caso en particular.

El propietario de una estación de gasolina interpone una acción de tutela contra la propietaria de un establecimiento comercial colindante que se dedica al expendido de licores. El demandante argumenta, que los consumidores permanentemente se embriagan en frente del establecimiento en lugares demasiado próximos a la estación, encendiendo cigarrillos que muchas veces apagan o dejan prendidos en el piso de la estación de gasolina, generando un alto peligro de incendio y explosión que terminaría ocasionando graves consecuencias.

La pretensión del demandante es que se ordene a la propietaria del establecimiento, abstenerse de suministrar licores y cigarrillos para ser consumidos en el andén ubicado frente al establecimiento de comercio contiguo a la estación de servicio.

En su defensa, la demandada alegó que su actividad es lícita y cuenta con todas las autorizaciones para funcionar, además que ella no puede controlar lo que

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Se asemeja a loscheapest cost avoider, puede resumirse en la aspiración normativa que indica que debe evitar los costos derivados de los daños, la parte que esté en condiciones de hacerlo a menor costo.

realicen sus clientes fuera del establecimiento, por lo cual no puede ser responsable.

La Corte señaló que a pesar de que la actividad de la demandada es lícita y esta cobijada por la libertad de empresa, este derecho debe ser ejercido bajo los límites del bien común, pues las condiciones en que desarrolla su negocio generan un riesgo claro e inminente que amenaza diferentes derechos del demandante. Es por esto, que la demandada debía evaluar el riesgo generado con la venta de licor y cigarrillos, más aún cuando su local no tiene la dotación para atender a los clientes que consumen al lado del establecimiento.

Po otra parte, la Corte explicó que la permanencia de sus clientes en frente de su establecimiento reporta un beneficio económico directo para su empresa, y en ese sentido:

“El interés de vender sus productos en la misma forma y cantidad en que lo hace, sin necesidad de realizar una inversión económica adicional para habilitar un lugar destinado al consumo y un servicio sanitario, explica su reticencia a admitir el riesgo creado por su venta de licor y cigarrillos en las circunstancias en que se realiza. Esta actitud se revela abusiva y desproporcionada, ya que traslada la totalidad de las externalidades de su negocio a su vecino y a la colectividad en general, pese a que existen otras alternativas que si bien representan algún costo, no tiene la magnitud del riesgo generado a terceros.” (La cursiva es mía)

Llama enormemente la atención, como la Corte hace alusión al término “externalidad”, un concepto no jurídico y propio de la economía. El alto tribunal quiso explicar lo que ocurre con una externalidad negativa, pues la propietaria del establecimiento recibía beneficios de su actividad económica sin asumir todos los costos que ella implica, trasladando algunos costos a otras personas que sufren un efecto negativo.

Ahora bien, además de precisar los efectos de los incentivos económicos y de las externalidades, la Corte también considera un criterio económico de suma importancia para la responsabilidad civil, criterio que además constituye un fundamento de la Regla Hand, se trata del análisiscoste beneficio. En este sentido la Corte sintetizó:

“El riesgo de que se produzca una explosión de los tanques de gasolina - lo cual es altamente probable, y se vulneren los derechos a la vida, a la propiedad o a la empresa del demandante, de vecinos del sector e, incluso, de la misma demandada, es mayor que la posibilidad de una reducción de su clientela como consecuencia de la prohibición de consumir el licor y los cigarrillos en el lugar, dada la vecindad con la estación de gasolina y la existencia de las mencionadas prácticas. La señora Moreno Ospina tiene la alternativa de realizar una inversión económica tendente a adecuar la infraestructura de su establecimiento y, de este modo, responder a la clientela de consumidores que ha logrado consolidar. (…)”

En el texto citado, la Corte realiza una ponderación similar a la que se emplea en la fórmula de negligencia, con la diferencia que en este caso, el cálculo se realiza a priori de producirse el daño. Si se analiza cada elemento que estructura la formula, se puede concluir que la demandada estaba actuando de manera negligente, precisamente por esta razón la Corte decidió proteger los derechos del demandante.

Es posible inferir que la Corte en este caso realizo un análisis de las variables que constituyen la fórmula, que se puede explicar de la siguiente manera:

i. Costo de prevención del daño (B): (Bajo) La Corte destacó que la demandada podía asumir costos para prevenir el daño, pues podía invertir

en la adecuación de su establecimiento para que los clientes consuman en su interior lo que significaría un actuar diligente ante la situación, siendo un costo bajo en relación con el daño que se podía producir.

ii. Costo del daño (L): (Alto) Es un costo alto, pues lleva inmerso no solo grandes pérdidas materiales, sino también de bienes jurídicos de gran valor como la vida y la integridad.

iii. Probabilidad de ocurrencia del daño (P): (Alto) su nivel es alto, teniendo en cuenta la presencia contina de los consumidores y que la bomba de gasolina estaba a pocos metros.

La regla quedaría expresada así: B (bajo) < P L (Alto), ajustandose a la decisión que tomo la Corte, donde se encuentra responsable a la demandada por no invertir ningún costo en las precauciones.

Posiblemente el resultado habría sido distinto si la demandada hubiese asumido todas las cargas que trae el ejercicio de su actividad comercial. La adecuación de un lugar para sus clientes significaba una disminución considerable en la probabilidad de ocurrencia de un daño, factor que es fundamental en la Regla Hand, porque determina el extremo derecho de la formula. Si existe algo de probabilidad, así sea en un nivel bajo, habrá que tomar en consideración el daño; pero si la probabilidad es nula, así el daño producido sea alto, no tendrá relevancia tenerlo en cuenta, porque el demandado no tenía como prevenirlo.

En el derecho de la responsabilidad civil extracontractual en Colombia, manejamos un criterio que se puede equiparar al concepto de probabilidad de ocurrencia del daño como factor que determina la culpa, y es lo que conocemos como previsibilidad del perjuicio. En Colombia son indemnizables por culpa los

daños previsibles,46 es decir, el causante del daño tuvo que tener la posibilidad de prever el daño; algo es previsible en la medida que es probable que ocurra, y de la misma manera un daño tiene un nivel de probabilidad si es previsible para el causante del daño.47(Franco Vargas, 2012).

Conclusiones

A pesar de la dificultad que se puede encontrar al tratar de coordinar teorías jurídicas y económicas, se ha demostrado que el estudio interdisciplinar del derecho, permite que se realicen razonamientos jurídicos más acordes con la realidad social; de tal manera, que resulta conveniente para la ciencia jurídica ser una disciplina abierta, que tome en cuenta la importancia de los fenómenos económicos en las cuestiones jurídicas.

En Latinoamérica, el Análisis Económico del Derecho no ha alcanzado la relevancia que detenta en el sistema jurídico norteamericano o europeo, sin embargo, en los últimos años este método ha venido cobrando una considerable importancia no solo en el ámbito académico sino en el práctico, tanto así que ya se pueden encontrar decisiones judiciales fundamentadas en valoraciones económicas.

El Análisis Económico del Derecho aparece con el fin de superar problemas que no han sido resueltos de manera satisfactoria por las doctrinas ortodoxas, propone la utilización de principios económicos para analizar casos concretos, así, en el campo de la responsabilidad civil extracontractual la Regla Hand establece una forma diferente de analizar el concepto de culpa, buscando reducir la

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“Según el artículo 1616 del código civil, en la responsabilidad civil contractual son indemnizables los daños imprevisibles cuando existe dolo del deudor.

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La autora María Franco realiza una interesante comparación del concepto de previsibilidad del perjuicio con la probabilidad de ocurrencia del daño de la Regla Hand. Al respecto: (Franco Vargas, 2012)

discrecionalidad judicial y aportando razones más objetivas que aportan a una decisión justa y ante todo eficiente.

Los tribunales que utilizan la Regla Hand, han demostrado que la determinación de la culpa de un sujeto es susceptible de ser evaluada valiéndose de herramientas económicas sin generar incertidumbre en los destinatarios de la ley, la fórmula de negligencia aporta a la eficiencia económica y coadyuva en mayor medida el cumplimiento de las funciones de la responsabilidad civil.

Finalmente, es posible afirmar que los tribunales Colombianos han empezado a tener en cuenta así sea de manera implícita la utilización del análisis económico para fundamentar sus decisiones, sin embargo, en el campo de la responsabilidad civil aún queda mucho camino. La Regla Hand no está lejos de ser tomada en cuenta como un criterio adicional para la determinación de culpa, pues algunos elementos que la constituyen se equiparan a los criterios ya utilizados en el derecho Colombiano.