Para el análisis de este fundamental principio del Derecho Penal, es ineludible observar el
tratamiento que nos ofrece la doctrina, con ello podremos valorar las diferentes corrientes que
abundan al respecto, que a su vez nos ayudará a sostener la idea de la investigación y la
configuración que dicho principio en el vigente COIP.
Para iniciar este estudio, apreciamos la importante afirmación expuesta por Dionicio
Jaular, que parte del carácter futurista de la ley penal como garante de la seguridad jurídica:
La ley penal dispone exclusivamente para el futuro, pudiéndose aplicar a conductas anteriores. Garantía de la seguridad jurídica. Solo excepcionada cuando la ley es más favorable para el sancionado. (Jaular Barrientos, 2005)(p.38)
El escritor Hugo Mario Sierra, comenta sobre el principio de irretroactividad que:
Es un principio reconocido desde los tiempos más remotos el de que las leyes sólo disponen para el futuro, el que se encuentra receptado en el art. 3 del código civil (que establece que las leyes se aplicarán a partir de su entrada en vigencia); se deriva de la regla del “tempus regitactum” e importa vedar la aplicación retroactiva de la ley. En el ámbito del Derecho Penal este principio reviste jerarquía constitucional pues es una consecuencia del principio de legalidad.
Como consecuencia necesaria de esta garantía, por un lado se impide que alguien sea penado por un hecho que, al tiempo de su comisión, no era delito o no era punible o perseguible; por otro, se prohíbe que a quien comete un delito se le aplique una pena más gravosa que la legalmente prevista al tiempo de la comisión.
Dado que éste y no es el objeto de la proscripción de la ley ex post facto, el principio de irretroactividad de la ley penal reconoce una importante excepción, que es el efecto
32
retroactivo de la ley penal más benigna. Así el artículo 2 de nuestro Código Orgánico Integral Penal establece:
“Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna”. (Sierra H. M., 2005)(p.123)
Por el “tiempo de la comisión del hecho” se entiende el de la realización de la acción
típica (y no el de la producción del resultado, o sea de la consumación). Si alguien dispara contra otro hiriéndolo gravemente, y la víctima muere varios días después a consecuencia de las heridas, el delito se tendrá por cometido cuando se efectuaron los disparos y no cuando se produjo la muerte.
En algunos casos la realización de la acción típica se extiende a través del tiempo, teniendo un momento de iniciación y un momento en que la acción cesa.
La doctrina argentina se inclina por sostener que dicho momento es el de comienzo de la actuación voluntaria (Fontán Balestra, De la Rúa, entre otros); la doctrina europea predominante toma en consideración el momento en que dicha actuación voluntaria cesa.
Zaffaroni afirmaba en su Manual que el momento de la comisión del delito era el momento en que la actividad voluntaria cesaba, aunque ha variado su postura y en su más reciente obra “Derecho Penal. Parte General” se pronuncia en el sentido que lo hace la doctrina argentina. Dice que además de compadecerse este criterio con el principio de interpretación restrictiva de la ley penal, existe otra razón que lo refuerza: si bien el delito se comete desde que una acción se inicia hasta que cesa, cuando una ley más gravosa entra en vigencia en un momento posterior al comienzo de la acción, existe un tramo de ella que no está abarcado por la tipicidad de la nueva ley, salvo que se haga una aplicación retroactiva de ella.
33
La ley a la que alude el artículo 2C.P. es la ley vigente, no bastando con que ella haya sido sancionada, si aún no tiene vigencia. No obstante, tratándose de una ley más benigna, sancionada y promulgada sin que exprese la fecha de su videncia y que aún no haya sido publicada o no hubiesen transcurrido los ocho días a partir de su publicación, puede considerársela vigente y aplicarla. (Sierra H. M., 2005)(p.126-127)
Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o el tiempo intermedio, se aplicará siempre la ley más benigna. (Sierra, 2005)(p.123)
Por su parte, José María Diez Picazo, desarrolla en su análisis, criterios relacionados
como la irretroactividad de la ley desfavorable y la retroactividad de la ley favorable, en tal
sentido manifiesta:
En primer lugar, habida cuenta de que su finalidad última es proteger la seguridad jurídica, parece claro que debe precisarse de todos los grados de irretroactividad, incluida la de grado mínimo, es decir, los efectos futuros de los hechos ya acaecidos. En segundo lugar y por idénticas consideraciones de orden teleológico, la irretroactividad de la ley penal desfavorable ha de regir no sólo para la definición del delito y de la pena propiamente dichos, sino también para todos aquellos otros elementos de la legislación penal que puedan resultar determinantes de la responsabilidad criminal (reglas sobre la prescripción, utilización antecedentes penales, cumplimiento de condena, etc.)…En tercer lugar, la irretroactividad no se predica sólo en la ley penal propiamente dicha, sino también de la aplicación que los tribunales hacen de ella. Así se vulnera la prohibición de retroactividad de la ley penal cuando se aplica retroactivamente una ley penal que en sí misma no es retroactiva.
El verdadero caballo de batalla con respecto al requisito de lexpraeviaes si, paralelamente a esta irretroactividad de la ley penal desfavorable, existe un imperativo constitucional de dotar de eficacia retroactiva a la ley penal favorable al reo. (Diez Picazo Giménez, 2008)(p.469)
34
Sobre el conflicto doctrinal suscitado respecto a la aplicación o no del principio de
irretroactividad en las normas procesales, el autor Luis Arrollo Zapatero, nos ofrece sus
deferencias, con las que mostramos acertada coincidencia.
La doctrina procesalista tradicional ha venido entendiendo que ningún tribunal puede proceder sino a tenor de la ley procesal vigente en el momento del proceso, sin consideración a la que pudiese regir en el momento de la perpetración del delito. La diferencia entre las normas penales materiales y las procesales es radical: las primeras deben de estar en vigor, para poder aplicarlas, en el momento de la comisión de los hechos punibles; las segundas no. Pese a ello algunos clásicos del derecho procesal han hecho hincapié en matizar semejante principio general. Así señala por ejemplo Gómez Orbaneja que nada se opone a que los tribunales apliquen las normas procesales vigentes, aunque sean posteriores a la comisión del hecho enjuiciado, cuando la actividad judicial no consista concretamente en la limitación de los derechos reconocidos por la constitución, pues en tal caso la aplicación de la norma no puede ser considerada retroactiva.
Este autor sostiene, en cambio, que tan retroactiva es la aplicación de una ley penal que tipifique nuevos delitos a hechos cometidos antes de su publicación como la adopción de medidas limitativas de derechos fundamentales, si en el momento de la comisión del hecho que las justifica no se hallaban previstas por la ley o no lo estaban con el alcance propio de la norma posterior y por tanto la irretroactividad debería predicarse igualmente de aquellas disposiciones procesales penales limitativas de derechos fundamentales. Este autor es partidario de impedir la retroactividad de la ley cuando perjudique al imputado. Es lo que se conoce como tempusregitactum, principio que rige en relación a las normas procesales, salvo en las que se refiere a la regulación de la prisión provisional, cuya irretroactividad se afirma si son más restrictivas por afectar al derecho de la libertad personal.(Arroyo Zapatero, 2007)(p.313)
35
Por tanto, y en contra de la opinión manifestada por el Tribunal de Justicia y por la A.G. Kokott en Pupino entiendo que el principio de irretroactividad debe aplicarse también en el caso del derecho procesal penal limitativo de derechos fundamentales porque esa conclusión se puede extraer de la jurisprudencia de Estrasburgo. (Arroyo Zapatero, 2007)(p.314)
De conformidad con lo expuesto en nuestra Constitución, respecto a las sanciones
alternativas, se expone en que:
Art.77.- En todo proceso penal en que se haya privado de la libertad a una persona, se observarán las siguientes garantías básicas:
11.- (Reformado por el Anexo No. 2 de la Pregunta No. 2 de la Consulta Popular, efectuada el 7 de mayo de 2011, R.O. 490-S, 13-VII-2011).- La jueza o juez aplicará las medidas cautelares alternativas a la privación de libertad contempladas en la ley. Las sanciones alternativas se aplicarán de acuerdo con los casos, plazos, condiciones y requisitos establecidos en la ley.
El vigente Código Orgánico Integral Penal preceptuó en su artículo 16 lo siguiente:
Art.16.- Ámbito temporal de aplicación.- Los sujetos del proceso penal y las o los juzgadores observarán las siguientes reglas:
1. Toda infracción será juzgada y sancionada con arreglo a las leyes vigentes al momento de su comisión.
2. Se aplicará la ley penal posterior más benigna sin necesidad de petición, de preferencia sobre la ley penal vigente al tiempo de ser cometida la infracción o dictarse sentencia.