EL ANÁLISIS DE LA LEGALIDAD DE LAS BARRERAS BUROCRÁTICAS

BUROCRÁTICAS

Los particulares nos regimos bajo el principio de la libertad, aquél que se circunscribe bajo el apotegma “está permitido todo aquello que no está prohibido”; por lo cual, la libertad de acción es la regla mientras que las restricciones a la libertad son la excepción a dicha regla y por tal, deben estar estrictamente normadas. Sin embargo, las acciones del Estado, en el contexto de países liberales, se rigen bajo un apotegma drásticamente distinto, el cual señala: “todo lo que no está expresamente autorizado está prohibido”, y ello precisamente significa que el Estado está circunscrito al Principio de Legalidad, el cual, implica una sujeción de los poderes públicos a la Ley.

Sin embargo, para ello debemos determinar qué significan “poderes públicos” y qué significa “ley” dentro del escenario del principio de legalidad.

Para ello, podemos entender a la ley dentro de su acepción estricta, es decir, aquél dispositivo normativo emitido por el Poder Legislativo; por lo que si esto es así, entonces los únicos poderes públicos sujetos a la ley serían el Poder Ejecutivo y el Judicial; el Poder Ejecutivo puesto que éste emite actos administrativos y disposiciones administrativas (normas reglamentarias) cuyo sustento se halla en la

25 _{Las mismas que cumplen la función de dar a conocer hechos que trasgredan el ordenamiento normativo}

ley por ser ésta de mayor jerarquía normativa; y a su vez, el Poder Judicial estaría intrínsecamente sujeto a las disposiciones legislativas, por lo que estaría limitado a su mera aplicación, de esta manera solo sería “boca de la ley”. Sería claro, entonces, que el principio de legalidad no le sería exigida al Poder Legislativo, en mérito a aquellos gozan de función legislativa, es decir, es éste poder quien emite las normas que le son exigidas al resto de los poderes estatal. Esta visión corresponde al “Estado de Derecho” o también llamado específicamente “Estado legal de Derecho”; que da pie a que se considere al Poder Legislativo como el primer poder del Estado. Sin embargo, esta concepción ha sido ampliamente superada, y hoy vemos a la “ley” desde su concepción material, es decir, como el sistema normativo en su visión integral, como aquella construcción normativa que se desarrolló en el primer capítulo de la presente tesis; por lo tal, la ley no comprende solamente a su definición en sentido estricto, sino también a las propias disposiciones administrativas (que deberá respetar las entidades administrativas que ostenten menor jerarquía), y sobre todo, a la Constitución, como sustento normativo de todo el ordenamiento jurídico interno. De esta manera, los poderes públicos sujetos al principio de legalidad serían tanto el Poder Ejecutivo, como el Poder Judicial y hasta el mismo Poder Legislativo, dando una mayor importancia al Poder Constituyente. De esta manera, en primer lugar, los actos del Estado, deben estar autorizados por una norma de rango superior (elemento competencial), así también el proceso creativo de las normas jurídicas emanadas por todo poder público deberán respetar el cauce procedimental establecido también por norma de rango superior (elemento procedimental) y asimismo no deberán vulnerar cualquier norma del ordenamiento normativo que le dé sustento al mismo, dentro de éstas, todo el cuerpo constitucional (elemento orgánico). Al respecto, considero correctas las apreciaciones de Ricardo Guastini, quien señala que para que este modelo constitucional funcione, es necesario que la Constitución sea rígida, ya que una Constitución flexible puede ser libremente derogada, modificada, suspendida o abrogada por el legislador y, por ende, esto conllevaría

a que el principio de legalidad sea fácilmente burlado por los legisladores. (Guastini, 2016, pág. 171)

En este orden de ideas, es lógico que, como las barreras burocráticas son manifestaciones de la Administración Pública, entonces, para su emisión están supeditadas a cumplir con el principio de legalidad; más aún que, mediante éstas se restringe, se prohíbe o se obstaculiza el acceso al mercado o la simplificación administrativa; es decir, se limita el derecho de libertad del cual gozan los particulares.

De esta manera, el análisis de legalidad sobre las barreras burocráticas se circunscribe a verificar el ordenamiento normativo que da sustento a la barrera burocrática a analizar, así, puntualmente en mérito a la Ley Antibarreras, se verán los siguientes aspectos:

 Si existen o no atribuciones conferidas por ley que autoricen a la entidad a establecer y/o aplicar la barrera burocrática bajo análisis.

Al respecto, a través de este primer paso, se respeta el apotegma señalado al inicio de este acápite, el cual se enfrenta al principio de libertad de acción que le corresponde a los particulares; así, como se ha señalado, para la Administración Pública, todo lo que no está expresamente autorizado (por la ley, en su sentido material) está implícitamente prohibido.

En ese sentido, es necesario que previamente exista una norma de mayor rango de jerarquía normativa que le dé sustento y habilitación a la Administración Pública en concreto para poder emitir una norma jurídica que contenga una barrera burocrática. Es decir, que cumplan con el elemento competencial, el cual implica que la autoridad administrativa tenga la competencia para normar sobre dicho tema en específico, limitando el principio de libertad que le es propia a los particulares.

 Si la entidad siguió los procedimientos y/o formalidades que exige el marco legal vigente para la emisión y/o

publicación de la disposición administrativa que materializa la barrera burocrática.

Nuevamente debemos remitirnos a la estructura normativa señalada en el primer capítulo, mediante la cual se ilustraba cómo las normas de mayor jerarquía sientan bases para la emisión de las normas de menor jerarquía que se sostienen sobre éstas, es por ello que este sustento se da tanto en el ámbito de las competencias del funcionario que la expide (elemento competencial) como en el respeto por el cauce procedimental que la norma de mayor jerarquía ha establecido para la creación de la norma o acto de menor jerarquía (elemento procedimental). Sobre este último, conforma el segundo paso de análisis de legalidad que realiza el INDECOPI, a través de la Comisión de Eliminación de Barreras