El segundo fallo fue dictado, el 1 de febrero del 2018 por la Corte Provincial de Justicia de morona Santiago, resolviendo recurso de apelación en contra del fallo dictado por el
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tribunal de primera instancia. Después de realizar los análisis respectivos sobre los antecedentes del caso, así como los elementos y análisis vinculados con la jurisdicción, competencia invalidez procesal, decide revocar la sentencia absolutoria dictada en favor de los procesados y condenarlo por el delito de tráfico ilícito de sustancia estupefaciente catalogadas a fiscalización, en virtud de los regulado en el artículo 220 numeral 1 del COIP. (Morona Santiago, Corte Provincial de Justicia, 2018)
En este sentido los jueces de segunda instancia, consideran, que la tenencia de sustancias en las proporciones que fueron identificadas sí configuran el citado delito pues como bien expone el mismo, la mera tenencia y posesión ya es suficiente como para que pueda configurarse el ilícito penal, sin necesidad de tener que demostrar se la finalidad comercializadora de dichas sustancias. En este sentido consideran que, en efecto o para la consideración de la penalidad en estructuración del tráfico de drogas, debe considerarse lo expuesto por la Corte Nacional de Justicia, en torno a la acumulación de sanciones cuando los diferentes verbo rectores se hayan ejecutado con diferentes tipos de sustancias como fue el caso, cuestión que también fue obviada por el tribunal de primera instancia.
f. METODOLOGÍA
Métodos empleados
Método Inductivo.- Con este método, se realizará el análisis de cada una de las categorías en estudio, permitiendo arribar a resultados específicos sustentados en los puntos generales que se determinarían.
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Método Deductivo.- Con este método se realizará el estudio del problema de investigación, tomando como sustento los principios generales o los caracteres integrales de la problemática para poder arribar a conclusiones concretas.
Método Histórico.- Con este método se logrará analizar la evolución que han tenido las categorías vinculadas con el tráfico de sustancias así como de su consumo.
Método Lógico.- Este método permitiría realizar los análisis y las interpretaciones fundamentales de las sentencias en cuestión, permitiendo dilucidar las diferencias de las interpretaciones y obtener resultados en base a la propuesta.
Técnicas de investigación
En cuanto a la técnica que se emplearía, sería el análisis de casos. En este sentido, se analizarán dos sentencias de Morona Santiago. La primera, dictada por el Tribunal de Garantías Penales y la segunda, por la Corte Provincial de Justicia. Se trata de un caso en el los procesados ROJA JOHN STEPHENSON y RONEL LOUIS STEPHENSON, fueron primero absueltos y posteriormente sancionados por el delito de tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización, por haber encontrado en poder, ciertas cantidades de marihuana y cocaína.
Mientras la primera instancia los consideró inocentes, porque las cantidades que le fueron confiscadas argumentaron que era para consumo personal; la segunda instancia consideró que no se aplicó lo que refería la Tabla de Sustancias Prohibidas del Ecuador, ya que la cantidad que le fue ocupada era en demasía, superior a lo que se necesitaría para el consumo humano, sancionándolos a ocho años de privación de libertad.
34 Análisis del caso
Síntesis de la sentencia absolutoria, emitida por el “Tribunal Garantías Penales de Morona Santiago”, en el juicio penal 14305-2017-00039 por “tráfico y tenencia ilegal de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización” del art. 220 N°. 1 lits. “b” y “c” del Código Orgánico Integral Penal, seguido a los ciudadanos estadounidenses ROJA JOHN STEPHENSON y RONEL LOUIS STEPHENSON. Que por una denuncia anónima en la Jefatura Policial Antinarcótico de Macas, sobre que en la finca de unas 50 hectáreas del estadounidense apodado “John de la Selva”, ubicada en el cantón “Palora” (prov. Morona Santiago) (vía “El Mojón”-“16 de Agosto”, a 4 km. de “Palora”), se estaría sembrando, cultivando y expendiendo sustancias catalogadas sujetas a fiscalización, y porque por esos días habían desaparecido dos ciudadanos nativos de ese cantón (Gyru Jintya Tzamarenda Naichap y Klinger Eutico Wajuyata Shacaime), que se presumía habrían acudido a esa finca a consumir drogas con el propietario de la misma, de aquella Jefatura Antinarcóticos se había pedido a la Fiscalía de tal cantón (7 marz. 2017, 12h30) que requiera de la Unidad Judicial Multicompetente de Palora, que autorice un allanamiento a esa finca. Y con tal autorización, el sábado 11 marzo 2.017, 08h30, la Fiscalía con elementos policiales han procedido a allanar esa finca que ha sido de propiedad del estadounidense “John Roja Stephenson”, encontrándose en el interior de dos de las tres construcciones existentes, en determinadas partes de las mismas, presumible “cocaína” y “marihuana” que han sido sometidas a la “prueba de identificación preliminar homologada” (PIPH) que se ha efectuado en la Jefatura Policial Antinarcóticos de Macas (sáb. 11 marz. 2017), ha dado positivo para esas sustancias que se presumían. Respecto de la primera: en una funda plástica transparente (peso bruto 36.70 gr. y peso neto 35.45 gr.), en un envase plástico (peso bruto 49 gr. y peso neto 25.51 gr.) y en 4 pequeños envases de cristal (peso bruto 12.37 gr. y peso neto 3.47 gr.). Y de presumible “marihuana”: en una funda plástica
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transparente (peso bruto 8.69 gr. y peso neto 7.19 gr.), en un envase cilíndrico plástico amarillo (peso bruto 12.50 gr. y peso neto 2.3 gr.) y en una envoltura de papel cuaderno (peso bruto 22.48 gr. y peso neto 18.88 gr.). De los totales de tales sustancias 64.43 gr. peso neto de “cocaína” y 28.37 gr. peso neto de “marihuana”, se ha extraído respectivamente, 0.5 gr. para el análisis criminalístico, efectuada y 0.5 gr. para muestra testigo. Obviamente, a este análisis químico criminalístico efectuado en el Departamento de Criminalística de Chimborazo (Riobamba) (juev. 16 marzo 2.017), ha coincidido que esas muestras han dado como resultado positivo para “PASTA BASE de COCAÍNA” y positivo para “MARIHUANA”. Con tales diligencias probatorias descritas, se estaba justificando la objetividad de que las sustancias recogidas en esa finca de aquel ciudadano estadounidense (“John Roja Stephenson”) correspondió a sustancia prohibida y catalogada sujeta a fiscalización, en una “mediana escala” con respecto a la “marihuana” (28.37 gr.) y “alta escala” con relación a la “pasta de cocaína” (64.43 gr), conforme al art. 220 N° 1 lits. “b” y “c” Código Orgánico Integral Penal, habida cuenta de la tabla sobre las cantidades de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización que expidiera el Consejo Directivo del CONSEP, en resolución N°. 001 CONSEP-CD-2015, 9-sep-2015, donde la “mediana escala” para la sustancia “marihuana” es de > 20 a 50 gr., y la “alta escala” para la “pasta de cocaína” es > 50 a 100 gr. Pero con relación a la culpabilidad que pudiera haber tenido aquel propietario de esa finca (“John Roja Stephenson”), se ha considerado que el “allanamiento” a su finca ha sido para descubrir un posible “sembrío”, “cultivo” y “expendio” de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización (fs. 67-71), y nada de esas actividades se ha encontrado en esa finca de aproximadamente 50 hectáreas, sino sólo aquella cantidad de esas sustancias (64.43 gr. de “pasta de cocaína” y 28.37 gr. de “marihuana”); también que en esa finca ha estado de visita el hermano de aquel propietario, “Ronel Louis Stephenson”, que había venido de Estados Unidos hacía unos 4 meses, por el mes de diciembre de 2.016 a visitar a su hermano, habiendo demostrado
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ellos que son adictos y habituales consumidores, desde años atrás, a esas sustancias, conforme se ha revelado con un “examen psicosomático” de ellos, lo que les ponía en una situación de “drogodependencia”. Que, entonces, por las circunstancias del caso no se ha advertido que tales sustancias hayan sido para un tráfico ilícito de ellas, conforme a los múltiples verbos rectores que señala el art. 220 N° 1 Código Orgánico Integral Penal, porque ninguna prueba ha existido al respecto, sino solo para un consumo personal de ellos, situación que excluye o enerva la antijuridicidad del delito referido, según lo determina el art. 228 Código Orgánico Integral Penal, aun a pesar de que las cantidades de las sustancias no hayan compaginado con la que se propusiera desde el Ministerio de Salud Pública como cantidad máxima admisible de tenencia para el consumo personal (10 gr. marihuana y 2 gr. cocaína) (RO. N° 19 2°S, 20 jun. 2013, y resoluc. 21 mayo 2.017 del CONSEP), porque estas cantidades sugeridas de ningún modo pueden ser vinculantes, toda vez que con igual cantidad o menor también se podría perpetrar la infracción del art. 220 Código Orgánico Integral Penal, lo que obligaba a que en todo caso que se trate de tenencia de una sustancia catalogada sujeta a fiscalización, no sólo de debe considerar la mayor o menor cantidad de ese límite de tolerancia sugerido, sino todas las circunstancias que rodean al hecho, ya que tan sólo así se podía definir con certeza si el destino de la sustancia prohibida es para tráfico o para un uso personal por adicción. Los defensores de la parte procesada defienden la teoría que se le está acusando por el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias catalogadas sujetas a fiscalización del art 220 No, 1 lits b y c del Código Orgánico Integral Penal ,y por eso se deberá analizar todas la pruebas con la observación de los principios y garantías constitucionales. Se ha demostrado que los procesados son drogodependientes, requiriendo tratamiento terapéutico para lo cual se ha podido demostrar con documentación certificada. La defensa de los procesados han manifestado que se ha realizado una violación a la propiedad privada, y que los testimonios de los agentes policiales del allanamiento en la audiencia han sido
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contradictorios, sobre las sustancia presumiblemente drogas, llevando a la certeza de cuál fue la cantidad droga hallada, y violentando lo derechos de los procesados sin darles a conocer sus derechos. Se ha podido evidenciar una violación a la cadena de custodia porque es la misma policía antinarcóticos la que realiza el pesaje de la droga y que dichas muestras han sido llevadas a la ciudad de Riobamba para el análisis químico, se evidencia que llevaron seis evidencias de la supuesta droga y que solo tres llegaron a sus destino y es sobre las cuales se realiza el examen químico, lo que se evidencia una violación a la cadena de custodia, por lo tanto era procedente la ratificación del estado de inocencia de los procesados.
Por otra parte la fiscalía ha sabido demostrar con sus pruebas conforme al principio y contradicción probatoria que la teoría planteada por Fiscalía son suficiente elementos para acusar y sancionar el delito del cual se les atribuye y encajan dentro de la norma, es decir han adecuado su conducta a la norma. Fiscalía ha sabido demostrar la materialidad de la infracción de las sustancias catalogadas a fiscalización (cocaína 64.43 gr) y (marihuana 28.37 gr) de peso neto que han tenido los procesados, superando de esta manera la máxima admisible de tenencia para consumo personal que determina el Ministerio de Salud Pública, misma que fueron halladas en la finca y lugar de domicilio de procesados. Prueba que fue demostrada con el análisis químico, por lo tanto han sobrepasado los límites tolerables para la tenencia de tales sustancias y el acto se enmarcaba en el ilícito penal del art 220 No 1 lts b, c del Código Orgánico Integral Penal, enervándose el estado de inocencia por el de culpabilidad.
El Tribunal de Garantías Penales de Morona Santiago con las pruebas actuadas han definido la situación jurídica de los procesados el art 220 No 1 del Código Orgánico Integral Penal determina que comete delito de Tráfico ilícito de sustancias catalogadas a
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fiscalización el que sin autorización,( ley Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas): oferte, almacene, intermedie, distribuye, compre, venda, envié, transporte,, comercialice, importe, exporte, tenga, posea o en general efectué tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas o preparados que las contengan en las escalas previstas en la normativa correspondiente ( (Tablas de cantidades de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas para sancionar el tráfico ilícito de mínima , mediana, alta y gran escala expedida por el CONSEP en resolución No. 002 CONSEP-CD 2014 RO 2.S, 14 JULIO DEL 2014. T su reforma en resolución 001 CONSEP- CP-2015 9 SEP 2015. Tal figura penal, como puede notarse, tiene elementos constitutivos propios, siendo sus verbos rectores: “ofertar”, “almacenar”, “intermediar”, “distribuir”, “comprar”, “vender”, “enviar”, “transportar”, “comercializar”, “importar”, “exportar”, “tener”, “poseer”, o, en general “TRAFICAR” sustancias estupefacientes, psicotrópicas y otras sujetas a fiscalización, los que destacan como elementos objetivos del tipo. Estructuralmente este delito es doloso, de manera que el agente que efectúa cualquiera de las acciones indicadas del tipo penal, debe tener conciencia que lo hace con esa intención y transgrediendo la Ley (art. 26 inc. 1° COIP). Este delito es de acción y su momento consumativo está cuando el agente realice cualquiera de las acciones aquellas, que, según la norma transcrita del N° 1 inc. 1° del art. 220 Código Orgánico Integral Penal, significan, de modo general, un “TRAFICAR”, lo que va concorde con lo señalado en el aún vigente art. 38 de la “Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas” (no está en 7ª disposic. derogat. COIP), que especifica que “nadie podrá, sin autorización legal o previo despacho de receta módica, mantener en su persona, ropas, valijas, vivienda, lugar de trabajo u otro sitio, cualquier cantidad de las sustancias sujetas a fiscalización, ni tenerlas, en cualquier forma, PARA EL TRÀFICO ILÌCITO DE ELLAS”. Como puede comprenderse de estas dos disposiciones, nuestra legislación penal considera dos circunstancias enervantes o excluyentes de la antijuridicidad del delito de tenencia y posesión de las sustancias
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catalogadas sujetas a fiscalización, cuales son: a).- la autorizada por la propia ley, y b).- la tenencia para fines terapéuticos, bajo despacho de receta médica. Cualquier otra finalidad significaría un uso indebido de las aludidas sustancias, tal como lo preceptúan los arts. 27 de la mentada Ley (Ley Sustanc. Estupefac. Y Psicotrop.) y 29 de su Reglamento de Aplicación, y por ende, una tenencia y posesión ilícitas, al tenor del transcrito N° 1 art. 220 Código Orgánico Integral Penal, aunque también existe una tercera circunstancia enervante de antijuridicidad de tal tenencia y posesión de las sustancias catalogadas sujetas a fiscalización cuando son destinadas para “consumo personal” (inc. 2° art. 103 Ley Sustanc. Etupef. y Psicotróp. y art. 228 COIP). por las circunstancias que se advierte de la prueba que quedó analizada precedentemente, es claro que tales sustancias (“pasta de cocaína” y “marihuana”) en esas cantidades netas (64.43 gr y 28.37 gr), si ha estado en una casa de habitación de esa finca de propiedad de Roja John Stephenson (a 4 km. de “Palora”), no ha sido para un tráfico ilícito de ellas, conforme a los múltiples verbos rectores que señala el art. 220 N° 1 Código Orgánico Integral Penal, porque ninguna prueba existió al respecto, sino para un consumo personal de él y de su hermano Ronel Louis Stephenson, situación que excluye o enerva la antijuridicidad del delito referido, según lo determina el aún vigente inc. 2° art. 103 Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y art. 228 Código Orgánico Integral Penal, aunque esas cantidades de las sustancias no hayan compaginado con la que se propusiera desde el Ministerio de Salud Pública como cantidad máxima admisible de tenencia para el consumo personal (10 gr. marihuana y 2 gr.) (RO. N° 19 2°S, 20 jun. 2013, y resoluc. 21 mayo 2.017 del CONSEP), porque estas cantidades sugeridas de ningún modo pueden ser vinculantes, toda vez que con igual cantidad o menor también se podría perpetrar la infracción del art. 220 Código Orgánico Integral Penal, lo que obliga a que en todo caso que se trate de tenencia de una sustancia catalogada sujeta a fiscalización, no sólo de debe considerar la mayor o menor cantidad de ese límite de tolerancia sugerido, sino todas las
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circunstancias que rodean al hecho, tan sólo así se puede definir con certeza si el destino de la sustancia prohibida es para tráfico o para un uso personal por adicción. De ahí que, en el presente caso, teniéndose la certeza o el convencimiento de que no se ha comprobado ni la existencia delictiva acusada (art. 220 N° 1 lits. “b” y “c” COIP), ni la culpabilidad de los procesados; A aquellos procesados “ROJA JOHN STEPHENSON Y RONEL LOUIS STEPHENSON”, por eso se les ha absuelto en esa sentencia del Tribunal Garantías Penales de Morona Santiago.
Análisis de la sentencia de la Corte Provincial de Justicia de Morona Santiago. El Código Orgánico Integral Penal tipifica, es decir determina la conducta que debe será penada o sancionada y para ello establece varios verbos rectores, cuales son ofertar, almacenar, intermediar, distribuir, comprar, vender, enviar, transportar, comercializar, importar, exportar, tener, poseer, o en general efectué tráfico ilícito de sustancias estupefacientes; El criterio del Tribunal de Garantías Penales de Morona Santiago que se revisó por la Corte Provincial de Justicia de Morona Santiago es que ellos consideraron que allí no había un tráfico , entendiendo el término trafico como el hecho de comercializar y que estos señores R. STEPHENSON Y L . STEPHENSON no estaban traficando, es decir no estaban vendiendo; no se justificó de alguna manera que ellos hayan estado expendiendo a otras personas las sustancias prohibidas; sin embargo el tipo penal del artículo 220 del Código Orgánico Integral penal no le reduce a un solo verbo rector, son varios los verbos rectores ; en este caso lo que la sala la Corte Provincial de Justicia de Morona Santiago considero es la tenencia, el poseer, que significa al alcance de la mano, del cuerpo o de la persona , lo que paso en esta caso, la situación fáctica fue que estos señores procesados de nacionalidad norteamericana, tenían en su casa cantidades de marihuana y cocaína superiores a lo que establece los mínimos de la tabla emitida por el CONSEP, y ese hecho de tener a su alcance significa de haberse adecuado su conducta al verbo rector tener, que
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determina el número 1 del artículo 220 del Código Orgánico Integral Penal , tener o poseer que significa lo mismo o que son sinónimos e implica que haya adecuado su conducta y que por ende deben ser sancionados por la infracciona tipificada en este artículo; si es verdad que uno de los procesados, uno de los hermanos STEPHENSON justifico que era DROGODEPENDIENTE, y obviamente lo que implica que era un consumidor y que por ese hecho de ser consumidor él podía tener a su disposición cierta cantidad de drogas sea marihuana o cocaína , pero en los dos casos tanto en la marihuana y en la cocaína se encontró en mayor cantidad , ahora no se pudo hacer una diferenciación respecto a la responsabilidad porque eran dos personas diferentes, sin bien hermanos pero personas diferentes , porque las dos personas estuvieron viviendo en aquel lugar y se supone que las dos, y ahí tal vez la presunción que debe haberse explicado y motivado debidamente en la resolución ; pero mediante esta prueba de haberse encontrado en la casa se concluyó que los dos eran responsables, por ser los dos los que estaban vicien do en la casa ; insisto el verbo rector por el que se declaró responsable a los procesados R. STEPHENSON Y L . STEPHENSON , no fue por el hecho de efectuar un tráfico , es decir compra y venta , sino de tener a su disposición para su consumo, o posiblemente para expendio de otras personas que no se justificó , pero una droga cocaína y marihuana en una cantidad superior a la que la ley permite, por esta razón LA CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA DE MORONA SANTIAGO revoca la sentencia dictada por el Tribunal de Garantías Penales de Morona Santiago que confirman el estado de inocencia de los procesados por unanimidad se dicta sentencia CONDENATORIA en contra de los procesados R. STEPHENSON Y L . STEPHENSON, declarándoles autores del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS CATALOGADAS SUJETAS A FISCALIZACION tipificada y sancionada en el art. 220 numeral 1, literales b, c, del Código Orgánico Integral Penal, imponiéndoles la pena mínima de tres años y cinco años de privación de libertad respectivamente y conforme a la Resolución 12-2015 dictada
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por el pleno de la Corte Nacional de Justicia del Ecuador: que al tratarse de las