Antecedente jurídico El delito de captación ilegal de dineros tiene su

fundamento Constitucional en el Art. 334 y 335 de la Constitución Nacional que señalan la dirección general de la economía a cargo del Estado y la captación de dineros como de interés público. Sus antecedentes normativos y fácticos se encuentran en la crisis de especulación económica de 1982 y que dio origen al Decreto 2919 del 8 de octubre de 1982 en virtud del cual se declaró el estado de emergencia económica y se expidió el Decreto 2920 del mismo año y que en su artículo 20 establecía: “Quien capte dineros del público en forma masiva y habitual

sin contar con la previa autorización de la autoridad competente incurrirá en prisión de 2 a 6 años”

Se incorporó dicha conducta dentro de la Ley 1730 de 1991 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero) y más tarde en el Art. 208 del Decreto Ley 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero) y que fue declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C - 582 de 1996, y con posteridad la Ley 599 de 2000 cuando se incorporaron en el Código Penal conductas como la captación de dineros que se encontraban dispersas en los estatutos especiales financieros dándosele el carácter de delito.

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El Artículo 316 del Código Penal Colombiano consagraba:

Artículo 316. Captación masiva y habitual de dineros. Quien capte dineros del público, en forma masiva y habitual sin contar con la previa autorización de la autoridad competente, incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años y multa hasta de cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes

Por medio del Decreto 4333 de 2008, el Presidente Álvaro Uribe Vélez declaro el estado de excepción de emergencia económica y social con la finalidad de conjurar la grave situación económica que se presentó en el periodo comprendido entre los meses de noviembre a diciembre de 2008 en donde particulares captaron dineros del público sin que el Estado Colombiano por medio de la Súper intendencia financiera autorizara o controlara dicha actividad.

En virtud de las facultades que le confiere el artículo 215 de la Constitución Política en concordancia con la ley 137 de 1994 y en desarrollo de lo dispuesto en el Decreto 4333 de 2008 el Presidente de la República en ejercicio de sus facultades extraordinarias expidió el Decreto 4336 de 2008 en donde el ejecutivo entro a legislar aumentando los verbos rectores del delito de captación ilegal de dineros en aras de sancionar a todas los particulares que de una u otra manera intervinieron en la captación ilegal.

En virtud de este Decreto no solo se sancionaba al particular que captara dineros sino al que también desarrolle, promueva, patrocine, induzca, financie, colabore, o

realice cualquier otro acto para captar dineros del público en forma masiva y

habitual sin contar con la previa autorización de la autoridad competente, así mismo mediante este Decreto extraordinario se aumentaron las penas a ciento veinte (120) a doscientos cuarenta (240) meses y multa hasta de cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes con la finalidad de que el Delito no sea excarcelable.

La Corte Constitucional mediante la sentencia C-224 del 30 de marzo de 2009 Magistrado Ponente Dr. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO se pronunció sobre el Decreto 4336 del 17 de noviembre de 2008 por el cual se modifico el Código Penal en la que declaró exequibles los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 4336 de 2008, aclarando que el artículo 1º sólo tendrá vigencia de un año contado a partir de la expedición del decreto, limitación en el tiempo aplicable también al artículo 2º, del cual declaró inexequible la expresión “antes de la vigencia de esta norma” contenida en su parágrafo, debido a que, en opinión de la Corte, ésta confirió efectos retroactivos en la aplicación del principio de oportunidad respecto de conductas que antes no se encontraban penalizadas

Lejos de determinar si existió o no responsabilidad del Estado Colombiano en cuanto a la omisión de control de las captadoras ilegales pues esto lo resolverán

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los Jueces y Tribunales Administrativos, es dable afirmar que lo que se hizo para conjurar el estado de emergencia es lo ya tratado en acápites anteriores y que se sintetiza en que el Estado Colombiano incapaz de controlar a los particulares que incrementaban su patrimonio producto de la captación ilegal de dineros se acogen a un derecho penal inquisitorio, funcionalista y eficientista que utiliza a las normas penales como herramientas de persecución olvidando su carácter de última ratio, violando para el caso en concreto el principio de estricta legalidad, por vulneración del postulado "tempus regis actum", en tanto pretendía sancionar conductas cometidas con anterioridad a la vigencia de la norma.

Cuando el Gobierno aumenta los verbos rectores del delito de captación ilegal de dineros con el fin de perseguir a todos los particulares que intervinieron en la captación y aumentando las penas para que el delito no sea excarcelable se estaría evidenciando lo que Gunther Jackobs afirmaba en su teoría del Derecho penal del enemigo y que en palabras textuales reza: “… y esto es lo que sucede,

conduciendo primero una guerra, no enviando como primer paso a un policía para ejecutar una orden de ejecución… una vez se tiene al infractor se cambia el Código penal y el Código de procedimiento Penal como sí se tratará como de un homicidio por despecho…se declara al autor persona para mantener la ficción de la vigencia universal de los Derechos humanos. Sería más sincero separar esta coacción en la creación de un orden del derecho a mantener un orden.”