Aplicabilidad de la lex mercatoria en Conflictos en el Ecuador

La importancia de la lex mercatoria ha sido señalada en cuanto a la regulación de los contratos y a su aplicación “teórica” para establecer reglas en los contratos internacionales o locales. Sin embargo, es necesario estudiar si la lex mercatoria ha sido aplicada por las cortes o por los tribunales arbitrales cuando se presenta un conflicto en relación a los contratos de carácter comercial que se regulan o que deberían ser regulados por la lex mercatoria. En este sentido Tovar Gil establece que:

Sin restar importancia de la existencia de la Lex mercatoria debe indicarse que, el extremo de sostener su existencia como un orden jurídico autónomo, es materia de múltiples opiniones y discrepancias y la relación de éste orden, con el orden interno de los estados no es ni mucho menos un tema que tenga una respuesta definitiva. En realidad el valor que podamos atribuir a la Lex mercatoria, tendrá mucho que ver con la posibilidad de aplicación de la misma en caso de conflicto. No dudamos de la importancia de la aplicación pacífica de la Lex mercatoria como regulación aceptada por las partes. Pero donde se pone a prueba su valor como derecho, es cuando existe un conflicto que es preciso resolver.180

Es decir que, si bien los contratos y las transacciones del comercio internacional están o deben estar reguladas por la lex mercatoria, es imprescindible analizar su aplicabilidad en las cortes o autoridades que resolverán un conflicto.

180

María del Carmen Tovar Gil. Aplicación de la Lex Mercatoria Internacional por los Árbitros. Óp. cit., p. 109. (acceso: 10/10/2012).

Dado el mismo carácter del arbitraje local en el Ecuador, el acceso a la jurisprudencia arbitral es bastante limitado, por lo que el autor no emite un criterio al respecto.

3.2.1. Aplicabilidad en cortes locales

A pesar de que varias cortes han motivado sus decisiones en base a la costumbre, existen contadas resoluciones que han sido motivadas argumentando la lex mercatoria o los usos y prácticas mercantiles aceptadas en el comercio internacional.

De los resultados de esta investigación solamente existe una sentencia en la que se reconoce la aplicación directa de la Convención que ha sido publicada en la Gaceta Judicial. La Resolución Tribunal Constitucional No. 1195 que fue publicada en el Registro Oficial Suplemento No. 21 el 28 de febrero del 2008, dice lo siguiente en cuanto al fundamento de derecho de la resolución:

Considera que con tales actuaciones se han violado expresas normas constitucionales contenidas en los artículos 23 numeral 18; 119; y, 161 de la Constitución de la República; Convenio para la Unificación de Ciertas Reglas en Materia de Conocimiento; Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías Art. 25 y 35.

Más allá de esta resolución no existe mayor desarrollo en cuanto a la lex mercatoria o las normas que la componen en los tribunales ecuatorianos. Las demás normas de la lex mercatoria como los Principios Unidroit o los Incoterms no han sido expresamente reconocidas por los tribunales del Ecuador para motivar una resolución judicial.

3.2.2. Aplicabilidad en arbitraje local

La aplicabilidad de la lex mercatoria por tribunales arbitrales merece una análisis más extenso considerando la misma naturaleza contractual del arbitraje. Sin embargo es necesario notar que dado el carácter generalmente confidencial de los procesos arbitrales, la investigación de la jurisprudencia arbitral local es bastante complicada.

En relación a la aplicación de la lex mercatoria en un conflicto arbitral es necesario diferenciar dos situaciones, la primera cuando las partes no han determinado una ley aplicable al fondo de la controversia; y, la segunda cuando las partes han sometido la controversia a un sistema jurídico determinado.

La primera alternativa presenta un escenario más favorable para la aplicación de la lex mercatoria siempre y cuando el tribunal arbitral tenga la apertura para aplicar las normas de sustancia que consideren justas, como lo han hecho varios tribunales que han

sido citados a lo largo de este trabajo. Es decir, si las partes no han escogido una ley aplicable al fondo y el tribunal o árbitro están facultados para tomar esta decisión, la lex mercatoria es y debería ser la primera y mejor opción para resolver la controversia.

Distinto es el caso de los conflictos que se sometan a un tribunal arbitral en el cual el árbitro o el tribunal arbitral, por elección de las partes, deberá resolver bajo las normas de un sistema jurídico determinado; la aplicabilidad de la lex mercatoria como un orden jurídico intangible se ve bastante limitada.

El caso será distinto si las partes han elegido como derecho aplicable un derecho nacional determinado. El rol de la Lex Mercatoria, si bien no desaparece en este supuesto, varía notablemente. Si las partes han pactado expresamente un derecho nacional como aplicable, el árbitro tendrá en cuenta los usos del comercio internacional, pero no podrá dejar de lado la libre elección de las partes de un derecho nacional determinado. Esto no significa, desde luego, descartar la aplicación de la Lex Mercatoria, pero sí que, su aplicación tendrá cabida en la medida y con el peso que le asigne como fuente de derecho el derecho nacional elegido como aplicable.181

En este sentido, la aplicación de la lex mercatoria tiene puntos débiles, sobretodo cuando las facultades de las autoridades que vayan a resolver el conflicto se ven limitadas por las reglas adjetivas que han elegido las partes, o por el mismo convenio arbitral. Adicionalmente es necesario considerar que la ejecución forzosa de los laudos arbitrales en el Ecuador se hará por medio de los jueces ordinarios.

No obstante, el juez no podrá negar la ejecución del laudo por cuestiones de fondo ya que el laudo tiene efecto de sentencia ejecutoriada182. Por otra parte, las partes podrán intentar la acción de nulidad si se ha violado el debido proceso183. Ya que el juez

181 _{Id., p. 115.}

182 _{Ley de Arbitraje y Mediación del Ecuador. Artículo 32. “Ejecutoriado el laudo las partes deberán} cumplirlo de inmediato.

Cualquiera de las partes podrá pedir a los jueces ordinarios, que ordenen la ejecución del laudo o de las transacciones celebradas, presentando una copia certificada del laudo o acta transaccional, otorgada por el secretario del tribunal, el director del centro o del árbitro o árbitros, respectivamente con la razón de estar ejecutoriada.

Los laudos arbitrales tienen efecto de sentencia ejecutoriada y de cosa juzgada y se ejecutarán del mismo modo que las sentencias de última instancia, siguiendo la vía de apremio, sin que el juez de la ejecución acepte excepción alguna, salvo las que se originen con posterioridad a la expedición del laudo.”

183

Ley de Arbitraje y Mediación del Ecuador. Artículo 31. “Cualquiera de las partes podrá intentar la

acción de nulidad de un laudo arbitral, cuando:

a) No se haya citado legalmente con la demanda y el juicio se ha seguido y terminado en rebeldía. Será preciso que la falta de citación haya impedido que el demandado deduzca sus excepciones o haga valer sus derechos y, además, que el demandado reclame por tal omisión al tiempo de intervenir en la controversia;

b) No se haya notificado a una de las partes con las providencias del tribunal y este hecho impida o limite el derecho de defensa de la parte;

c) Cuando no se hubiere convocado, no se hubiere notificado la convocatoria, o luego de convocada no se hubiere practicado las pruebas, a pesar de la existencia de hechos que deban justificarse;

no podrá revisar cuestiones de fondo del laudo, es nuestro criterio que el tribunal arbitral podrá aplicar la lex mercatoria siempre y cuando las partes no hayan pactado expresamente lo contrario.

A diferencia del arbitraje local, el arbitraje internacional da mayor cabida a la lex mercatoria, es por esto que la gran mayoría del desarrollo de la misma se da en los laudos arbitrales de la CCI.

Si el uso y las costumbres constituyen fuente de aplicabilidad para sustentar y demostrar el derecho de los comerciantes en el arbitraje interno, el pujante desarrollo del arbitraje internacional permite que actualmente se apliquen usos, terminologías y costumbres establecidos por los comerciantes respecto a la materia, condiciones y formas de sus transacciones en el comercio mundial, a punto tal que han logrado suplantar a las leyes nacionales de los diversos países del orbe.184

Por todo lo anterior consideramos que las cortes locales y los tribunales arbitrales locales deben adoptar la lex mercatoria para poder dar abasto a las exigencias del desarrollo del comercio internacional y local. De esta manera el Ecuador, se puede volver más atractivo para realizar negocios y transacciones internacionales en el Ecuador, ya que los agentes del comercio no se van a ver en una desventaja con los comerciantes locales.

d) El laudo se refiera a cuestiones no sometidas al arbitraje o conceda más allá de lo reclamado; o, e) Cuando se hayan violado los procedimientos previstos por esta Ley o por las partes para designar árbitros o constituir el tribunal arbitral.”

184 _{Ernesto Salcedo. El Uso Mercantil Y Su Aplicabilidad En El Arbitraje. La Lex Mercatoria. Óp. cit.} (acceso: 12/10/2012).