APORTES DE LAS SENTENCIAS DE LA CORTE

INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS EN TORNO A LA HOMOSEXUALIDAD

Al hacer el análisis del caso Atala Riffo y niñas vs. Chile, la Corte entiende que no hay un concepto de discriminación en la Convención Americana de Derechos Humanos, ni en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos, por tal motivo, toma como

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base las definiciones contenidas en el artículo 1.1 de la Convención Internacional sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, y el Artículo 1.1 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, concepto que es aportado además por el Comité de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En consecuencia la discriminación se define como:

“Toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la propiedad, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas.”158

Ahora bien, para fundamentar el amparo de los Derechos Humanos con el que cuentan las personas de condición homosexual, La Corte IDH, considera que la orientación sexual estaría presente en el art. 1.1 de la CADH, bajo la denominación de “otra condición social”159_:

Artículo 1.1 de la Convención Americana (Obligación de Respetar los Derechos) dispone que:

Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier

otra condición social.

Por tanto todo trato diferenciado atribuido a la orientación sexual, se constituye como acto incompatible con la CADH, en cuyo caso el Estado debe probar que tal diferencia

158 _{Corte IDH. CASO ATALA RIFFO Y NIÑAS VS. CHILE. Sentencia de 24 de febrero de 2012.}

Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C No. 239, párr. 81.

159 _{FIGUEIREDO TEREZO, Cristina. Derechos Humanos y Diversidad Sexual en el Sistema}

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de trato es razonable, objetiva y proporcional, de no haber justificación por parte del Estado, convierte su acto en sospechoso de discriminación.

Para reforzar el argumento anteriormente indicado, la corte hace alusión a lo hecho por el tribunal Europeo de Derechos Humanos, este Tribunal indicó que la orientación sexual es y se entiende como “otra condición”, expresión que se encuentra mencionada en el art. 14160 _{del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de}

las Libertades Fundamentales, el cual prohíbe tratos discriminatorios. En el Caso Salgueiro da Silva Mouta Vs. Portugal y en el Caso Clift Vs. Reino Unido, el Tribunal europeo, ha reiterado este argumento, que la orientación sexual es considerada como una de las categorías que puede ser incluida bajo la denominación “otra condición”. Además indicó que el listado de categorías que se realiza en dicho artículo, es meramente ilustrativo, por tanto no se constituye exhaustivo.161

Es así, que se aplicó el criterio de interpretación evolutiva, el cual emana del artículo 29162 de la CADH, pues según la Corte, los criterios establecidos en el art. 1.1 de la CADH, criterios específicos en virtud de los cuales está prohibido discriminar, no son un listado taxativo y limitativo, más bien este es uno enunciativo, siendo que la redacción de dicho artículo, deja abierto criterios con la inclusión del término “cualquier otra condición social”, para así amparar categorías que no hubiesen sido explícitamente indicadas, en consecuencia, la expresión “cualquier otra condición social”, debe ser interpretada en el sentido más favorable a la persona humana y en el

160 _{Artículo 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos: “El goce de los derechos y libertades}

reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación”

161 _{Corte IDH. CASO ATALA RIFFO Y NIÑAS VS. CHILE. Sentencia de 24 de febrero de 2012.}

Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C No. 239, párr. 87.

162 _{Convención Americana sobre Derechos Humanos. Artículo 29. Normas de Interpretación:}

Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de:

a) Permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella;

b) Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados;

c) Excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y

d) Excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.

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sentido de la evolución de los Derechos Humanos, por tanto se considera a la CADH un instrumento vivo.163

En el marco del sistema universal de protección de derechos humanos, el Comité de Derechos Humanos y el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales han calificado a la orientación sexual como una de las categorías de discriminación prohibida consideradas en el artículo 2.1164 _{del Pacto Internacional de Derechos Civiles}

y Políticos y el artículo 2.2165 _{del Pacto Internacional de Derechos Económicos,}

Sociales y Culturales. El comité de Derechos Humanos en el Caso Toonen Vs. Australia indicó que la referencia a la categoría “sexo” incluiría la orientación sexual de las personas.166 Este criterio es diferente al usado por la Corte IDH y el Tribunal Europeo, puesto que estos, consideran que la orientación sexual se encuentra dentro de lo que se denomina “cualquier otra condición social” o “cualquier otra condición”, y el Comité de Derechos Humanos, pese a que en el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, también se encuentra la expresión “cualquier otra condición social”, no considera que la orientación sexual este dentro de esta, puesto que este Comité considera que la orientación sexual está dentro la denominación “sexo”. Al parecer, la interpretación respecto de donde se encuentra comprendida y protegida la “orientación sexual” no es universal, no obstante aunque debería serlo, el fin es el mismo, proteger la no discriminación en relación a la orientación sexual.

Ahora bien, es importante poner nuestra atención sobre el punto número 4 de la parte resolutiva de la sentencia, pues en esta parte la Corte declara, por tres votos a favor y tres en contra, se dio un empate en votos167, que el Estado es responsable de la

163 _{Corte IDH. CASO ATALA RIFFO Y NIÑAS VS. CHILE. Sentencia de 24 de febrero de 2012.}

Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C No. 239, párr. 85.

164 _{Artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos:}

Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

165 _{Artículo 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos:}

Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

166 _{Corte IDH. CASO ATALA RIFFO Y NIÑAS VS. CHILE. Sentencia de 24 de febrero de 2012.}

Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C No. 239, párr. 88.

167 _{Según el artículo 23, inciso 3 del estatuto de la Corte IDH: En caso de empate, el voto del Presidente}

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violación de los artículos 11.2168 y 17.1169, en relación al artículo 1.1 de la Convención Americana en perjuicio de Karen Atala y las menores, es pues sobre este extremo que el Juez Alberto Pérez Pérez, emite y sostiene su voto parcialmente disidente. Según el magistrado, era suficiente declarar solo la violación del artículo 11.2, y no era necesario ni prudente declarar conjuntamente a este, la violación del artículo 17.1, pues podía tomarse como un pronunciamiento implícito sobre la interpretación de las distintas disposiciones que contempla este articulo 17.

El artículo 17 contiene una serie de disposiciones conexas entre sí, en su primer párrafo establece que “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado”, seguido a este, en los subsecuentes párrafos, se establecen otras disposiciones, los cuales se pueden interpretar en el sentido de que la familia se basa en el matrimonio y la convivencia heterosexual (unión de hecho), la invocación del artículo 17.1 en la sentencia bajo análisis, puede hacer que se asocie a la relación homosexual con las interpretaciones matrimoniales que contienen y se extraigan de dicho texto en su conjunto, pues no se podría hacer una interpretación sesgada de una parte del artículo de manera fraccionada, más bien este es, en su conjunto, uno solo.170

La declaración de este principio relativo a la familia el cual configura el artículo 17.1, es concordante con la legislación que sobre familia y matrimonio se tiene en las constituciones latinoamericanas. Era suficiente la invocación del art 11.2, pues según el magistrado:

“El derecho a no “ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada” ni “en la de su familia”, consagrado en el artículo 11.2, es un aspecto específico y autónomo del deber general de protección, de modo que no es necesario invocar al artículo 17.1 acumulativamente con el 11.2. La determinación de que unos mismos hechos violan un deber general y un

168 _{Convención Americana sobre Derechos Humanos. Artículo 11. Protección de la Honra y de la}

Dignidad:

Inciso 2: Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.

169 _{Convención Americana sobre Derechos Humanos. Artículo 17. Protección a la Familia:}

La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado.

170 _{Voto parcialmente disidente del Juez Alberto Pérez Pérez. CASO ATALA RIFFO Y NIÑAS VS.}

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deber específico (o los derechos correspondientes) no cambia la naturaleza ni la gravedad de la violación, y tampoco lleva a que se dispongan reparaciones distintas que si sólo se invocara la disposición que consagra el derecho o el deber específico. En cambio, la invocación del artículo 17.1 comprende a la declaración de principio mencionada y, por implicancia, podría abarcar al resto del artículo 17.171

Si bien es cierto que la interpretación evolutiva considera a la CADH un instrumento viviente, para que este pueda avanzar en este terreno, el del presente caso, debe haber un consenso, un espacio de coincidencia o una convergencia de estándares entre los Estados partes, como es el caso del reconocimiento de que la discriminación por razón de la orientación sexual está prohibida, pues este existe no solo en los Estados parte de la Convención Americana, sino también en los Estamos miembros de la OEA, conforme a las resoluciones de la Asamblea General. Pues no ocurre lo mismo en relación a la evolución del concepto de familia, ya que actualmente exista una pluralidad de conceptos de familia, como se recoge en la nota 191 de la sentencia, esto no quiere decir que todos y cada uno de estos conceptos vayan a corresponder con la Convención Americana. Tampoco quiere decir que los Estados partes tengan que reconocer a todos los conceptos o modelos de familia.172 Como menciona el magistrado, el Comité de Derechos Humanos, en su Observación General N° 19 precisa que: “el concepto de familia puede diferir en algunos aspectos de un Estado a otro, y aun entre regiones dentro de un mismo Estado, de manera que no es posible dar una definición uniforme del concepto”173

Además destaca el Comité que:

“cuando la legislación y la práctica de un Estado consideren a un grupo de personas como una familia, éste debe ser objeto de la protección prevista en el artículo 23. Por consiguiente, en sus informes, los Estados Partes deberían exponer la interpretación o la definición que se da del concepto de familia y de su alcance en sus sociedades y en sus ordenamientos jurídicos. Cuando existieran diversos conceptos de familia dentro de un Estado, ‘nuclear’ y ‘extendida’, debería precisarse la existencia de esos diversos

171 _{Ibíd., párr. 18.} 172 _{Ibíd., párr. 20.} 173 _{Ibíd., párr. 21.}

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conceptos de familia, con indicación del grado de protección de una y otra. En vista de la existencia de diversos tipos de familia, como las de parejas que no han contraído matrimonio y sus hijos y las familias monoparentales, los Estados Partes deberían también indicar en qué medida la legislación y las prácticas nacionales reconocen y protegen a esos tipos de familia y a sus miembros”174

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CAPITULO III

EL FENOMENO MATRIMONIO

3. EL FENOMENO MATRIMONIO

El fenómeno jurídico no puede ser entendido de manera aislada respecto de los fenómenos culturales y naturales, es más se puede sostener que el espectro jurídico es un reflejo de estos. Pretender estudiar al derecho, tanto en sus características, transformaciones, límites, orígenes, condicionantes, o sus implicancias éticas y legítimas, su función como elemento de control y protección, o su esencia y deseo de justicia, exige ubicar al derecho en el terreno de lo natural y lo cultural, pues el derecho se construye a partir de estas, es decir es necesario el uso de la luz de la antropología jurídica. Esto para entender si el derecho es creación humana, o más bien reconocimiento de los dictámenes de la naturaleza, o en todo caso un ensamble de ambas, ¿Hasta dónde puede llegar el derecho como construcción del hombre? O ¿Dónde es necesaria la construcción del hombre en derecho? En resumidas cuentas se tiene que plantear el análisis entre lo “dado” y lo “construido”.

En concreto, en el presente capitulado pretendemos hacer un análisis profundo de la institución del matrimonio, no decimos “institución natural del matrimonio”, pues aun no respondemos a la pregunta de si esta es una construcción natural o una cultural, pues es de lo que nos ocuparemos en este apartado. De ser un instituto cultural, este puede ser maleable y moldeado al antojo o más bien a criterio del legislador, esto en virtud de

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las nuevas necesidades sociales o del nuevo giro económico y tecnológico-global, de la modernidad. No obstante de comprobarse que es un instituto natural, no puede ser reestructurado a límites irreconocibles, utilizando supuestas interpretaciones para depredar o castigar su esencia, de ser un instituto natural, el legislador se encontraría en la obligación de respetar esta esencia, pues invadiría creaciones que no fueron por mano o voluntad del hombre.

Una vez determinado si es que el matrimonio es una construcción natural o cultural, necesitamos ir más allá de conceptos, véase, es necesario saber si el matrimonio es un mecanismo funcional, si es real, es decir si solo lo vemos como un cuadro o ideal de organización, o un modelo agraciado de agrupamiento de personas, ponemos el ejemplo de una pintura en medio de la sala, la cual solo adorna el escenario, teniendo por escenario a la sociedad y al matrimonio como la pintura, o más bien si este más allá de adornos y criterios abstractos, es además útil, real, funcional y servible, si tiene una finalidad importante en la sociedad y actúa como protagonista sobre ella. Entender si el matrimonio adorna el escenario de la sociedad y está en una vitrina o todo lo contrario si está gobernando la vida de los hombres.

Adolfo Bioy Casares, notable escritor argentino, quien dejó inconcluso sus estudios sobre el derecho, en referencia a su profesor de historia del derecho, citaba que su catedrático “enseñaba en clases todos los detalles de la organización del Tribunal del Consulado, incluyendo el número de porteros que cuidaban de aquel tribunal mercantil, integrado por comerciantes del gremio. No enseñaba, sin embargo, para que servía ni cómo funcionaba.”175 La antropología jurídica, es pues además funcional, si el legislador irrumpe o destruye la parte natural de una institución, debemos saber si esta institución destruida es funcional o no, si es servible o no, pues de serlo, además del absurdo jurídico en el que se incurriría, este actuar generaría un menoscabo en la sociedad.