Argumentos centrales frente a la evolución del Precedente por la doctrina

Como se presentó en el acápite anterior el desarrollo de las reglas secundarias elaborado por Hart, teniendo en cuenta la teoría principialísta desarrollada por Dworking, elaborada en el contexto iberoamericano se introdujo la figura del Precedente que lleva consigo rasgos del Common Law, para actualizar el Derecho en un contexto netamente de integración al Civil Law. Por tal motivo esta parte del texto se enfocara en el desarrollo académico alrededor de la figura del Precedente, teniendo en cuenta los planteamientos de Dworking y H.L.A Hart. Para comenzar esta línea argumentativa se tomaran en cuenta distintos autores dependiendo de las categorías de análisis, así se agruparan dependiendo de los conceptos desarrollados por cada autor, para así individualizarlos por temáticas.

En el contexto colombiano actual se ha generado resistencia teórica y práctica a la figura del Precedente jurídico como fuente obligatoria del Derecho, al igual que las tesis planteadas por H.LA Hart y Dworking, donde se evidencia la tensión doctrinal auspiciado por el activismo de la Corte Constitucional Colombiana y por la actividad de algunos teóricos del derecho de visión progresista como Manuel Quinche Ramírez, Carlos Bernal Pulido y en especial Diego López Medina.

Siendo una realidad jurídica el Precedente judicial como fuente del Derecho, la Corte Constitucional ha generado interpretación normativa la cual adquiere carácter de ordenamiento jurídico (legislación negativa), pero en los casos en que no existe legislación para un caso en concreto y tampoco observe la situación la Constitución

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política, en esos casos como en la sentencia de la eutanasia, la Corte Constitucional creo nueva interpretación con base en la Constitución es decir creando legislación positiva, la cual es una función del órgano Legislativo y no jurisdiccional.

Desde varios sectores jurídicos como el Concejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia y doctrinantes como Jaime Tamayo e Ignacio Jaramillo se muestran en contra del Precedente obligatorio o vinculante ya que consideran que no se ajusta al sistema y que solo genera que la interpretación del artículo 230 de la Constitución sea ambigua, generando así una afectación a la seguridad jurídica.

Por lo tanto, el presente acápite desarrollara la dialéctica entre las dos teorías, desde una perspectiva general teniendo en cuenta no solamente a los doctrinantes anteriormente sino del contexto Hispanoamericano.

En primer lugar es necesario relacionar los doctrinantes del área hispano americana que defienden la constitucionalización de todas las ramas del Derecho, en concordancia con el ideal de defender los derechos humanos y garantías constitucionales, bajo la premisa de que existe la necesidad de resolver las controversias entre particulares y de estos con el Estado con la aplicación de los mandatos constitucionales plasmados directamente en la Carta Política de cada país, aludiendo a una transformación de las fuentes del Derecho en el periodo contemporáneo.

En el panorama sur americano por ejemplo el brasileño Luis Roberto Barroso202 resalta el fracaso que tuvo el Derecho positivo a mediados del siglo XX en el marco político, para dar paso a una visión del Derecho dirigida a la defensa de los derechos humanos y de la dignidad humana, así sucedió en el Brasil, pues a partir de la expedición de la Constitución de 1988 todos los grupos socioeconómicos de ese país fueron envueltos por las garantías constitucionales y legales, las cuales según este autor pueden ser defendidas a través de acciones y recursos extraordinarios dirigidos al Supremo Tribunal Federal.

202

Barroso, Luis Roberto. El neo constitucionalismo y la constitucionalización del derecho en Brasil [consulta en línea 23/09/2017]. P.3-5. Disponible en línea http://revistaderecho.um.edu.uy/wp-content/uploads/2012/12/Barroso- El-neo-constitucionalismo-y-la-constitucionalizacion-del-Derecho-El-triunfo-tardio-del-Derecho-constitucional-en- Brasil.pdf.

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Pero de acuerdo a los autores españoles Noguera Fernández y Criado de Diego203, de la Universidad de Extremadura, en Cáceres, España, Colombia pese a su tardío movimiento constitucional constituye uno de los pilares de la neo constitucionalización del derecho en América Latina. Los autores realizan una enumeración de las características del sistema constitucional colombiano que lo individualizan del resto de sistemas de la región.

En la línea de Noguera Fernández y Criado de Diego204, las características más destacadas se resaltan dos, la primera es que el poder constituyente no se encuentra limitado por principios legales, administrativos o por un poder constitucional anterior, por otra parte el poder de reforma de la Constitución es muy diferente puesto que se encuentra subordinado a la voluntad de la constituyente, esta establece sus límites y hasta donde se puede reformar la Carta Política.

La segunda característica resaltante de acuerdo con los dos autores hace hincapié sobre los límites entre la institucionalidad y el Poder Constituyente, tal como lo exponía en el párrafo anterior la constituyente no se encuentran limitada o subordinada a otros poderes incluyendo la institucionalidad existente, como sucedía anteriormente, por ejemplo en el año de 1978 cuando la Corte Suprema de Justicia en su interpretación determino que la voluntad para convocar una constituyente para reformar la constitución (constitución de 1886) provenía de la voluntad popular, una voluntad ajena a la institucionalidad pública.205

Estas exposiciones señalan las cualidades del sistema neo Constitucionalista de forma general, ya dentro del ámbito jurídico y académico nacional los autores definen las cualidades directas que goza no solamente la interpretación del derecho desde una óptica garantista y valorista respaldada principalmente en el principio de igualdad y de seguridad jurídica, sino además de la transformación del sistema de fuentes en el derecho.

203 _{Noguera Fernández, Albert. Criado de Diego, Marcos. La constitución colombiana de 1991 como punto de inicio} del constitucionalismo en América Latina. [consulta en línea]. P.8-13. Disponible en línea http://www.redalyc.org/pdf/733/73318918002.pdf.

204 _{Ibíd., p.10.} 205 _{Ibíd., p.13.}

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