El artículo 44 de la Constitución de la República del Ecuador.

“El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas”34. Las niñas, niños y adolescentes tendrán derecho a su desarrollo integral, entendido como proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su intelecto y de sus capacidades, potencialidades y aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social y comunitario de afectividad y seguridad. Este entorno permitirá la satisfacción de sus necesidades sociales, afectivo-emocionales y culturales, con el apoyo de políticas intersectoriales nacionales y locales.

La nueva Constitución garantiza los derechos de participación y asociación, el principio de igualdad ante la ley, la aplicación de todas las garantías constitucionales, el derecho al debido proceso y a una administración de justicia independiente e imparcial. Dispone, además, el traslado del Sistema Judicial de Menores a la Función Judicial, la organización del Sistema

30_{Plan Nacional del Buen Vivir, Ecuador, 2014-2017}34

36 Nacional Descentralizado de Protección Integral para la Niñez y Adolescencia, y la obligación de los gobiernos seccionales de formular políticas locales para la niñez y adolescencia y destinar recursos preferentes para este sector.

En lo que se refiere a los derechos de las niñas y niños, en la Sección Quinta, artículo 44 de la Constitución de la República del Ecuador, aprobada en 2008, dispone: “El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas”.

Las políticas públicas de comunicación priorizarán su educación y el respeto a sus derechos de imagen, integridad y los demás específicos de su edad. Se establecerán limitaciones y sanciones para hacer efectivos estos derechos.

Los niños, niñas y adolescentes, constituyen un sector importante de la población ecuatoriana. La Constitución vigente, aprobada mediante referéndum del 28 de septiembre del 2008, consagra los derechos para este grupo dentro del capítulo tercero que nos habla de las personas y grupos de atención prioritaria. Es así que en el art. 44 de la Constitución se establece como obligación del estado brindar protección, apoyo y promover el desarrollo integral, de Niños Niñas y Adolescentes, proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su intelecto y de sus capacidades, potencialidades y aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social y comunitario de afectividad y seguridad. Este entorno permitirá la satisfacción de sus necesidades sociales, afectivo-emocionales y culturales, con el apoyo de políticas intersectoriales nacionales y locales.31”

Ecuador es uno de los países que más progreso ha tenido en mejorar la situación de la niñez en los últimos años, sin embargo todavía existen grandes brechas culturales, sobre todo en relación a la educación, salud y en las condiciones de vida en general de los niños. La falta de políticas dirigidas específicamente hacia los niños en edad escolar y la ausencia de programas estatales orientados a los adolescentes es parte de las acciones urgentes para mejorar la situación

37 Aunque la nueva constitución reconoce la composición étnica multinacional e intercultural del país, los niños con padres indígenas o afro ecuatorianos, continúan siendo discriminados dentro de su propio país. Para la población indígena en general y aun peor para las mujeres, es más difícil acceder a servicios básicos, educación y tener una alimentación y nutrición saludable. Niños, niñas y adolescentes son reconocidos como sujetos de derechos y garantías constitucionales. Se definen una serie de principios que orientan las decisiones de los gobernantes, de los prestadores de servicios, de las autoridades administrativas y judiciales, como el principio del interés superior del niño, la prioridad absoluta en la asignación de recursos, la protección especial en caso de violencia, entre otros.

El Estado Ecuatoriano busca mediante la Constitución que es la norma suprema, la familia y toda la sociedad garantizar derechos a los niños y adolescentes promoviendo así de esta manera el desarrollo integral de los mismos para su bienestar. Ya que el desarrollo integral es de gran importancia para su desarrollo desde la niñez hasta la adolescencia. Los niños, niñas y adolescentes están en pleno derecho de gozar de una educación de calidad que les permita una adecuada formación integral para que puedan desenvolverse en la sociedad sin exclusión alguna. La educación básica tiene sus diferentes etapas que son necesarias para que los niños, niñas se vayan adecuando al proceso educativo y puedan tener una continuidad en este sistema. Cuando nos referimos a los derechos de los niños, partimos desde la adopción de la Convención de los Derechos del Niño, ya que convierte a éstos en sujetos plenos de derechos. Por lo tanto a niños y adolescentes les corresponde el mismo conjunto de derechos a la salud que a otra persona, además de los derechos específicos vinculados con su condición. Se establecen dos principios fundamentales, el más importante es el del interés superior de los niños, niñas y adolescentes; también el principio de la no discriminación. Se destaca también la necesidad de adoptar medidas para acabar con las prácticas tradicionales que afectan la salud de los niños y especialmente de las niñas.

Es importante señalar que el Estado tiene ciertas obligaciones básicas mínimas y que son de gran relevancia, sobre todo para la protección del derecho a la salud, desde el derecho internacional de derechos humanos, así, el Comité afirma que son “inderogables” y además advierte que el Estado no puede “nunca ni en ninguna circunstancia justificar su incumplimiento” asimismo, se establece que la “adopción de cualesquiera medidas regresivas

38 que sean incompatibles con las obligaciones básicas en lo referente al derecho a la salud constituye una violación del derecho.

A partir de la Constitución ecuatoriana aprobada en Montecristi por la Asamblea Constitucional y aprobada en referéndum en el año 2008, establece, por ejemplo en el artículo 32, sobre la salud y dice que se trata de un derecho que garantiza el Estado, cuya realización se vincula al ejercicio de otros derechos. Por su parte el artículo 35 de la Constitución ecuatoriana actual, establece como derechos de las personas y grupos de atención prioritaria, los derechos de los niños, niñas y adolescentes, así como los derechos de otras personas en estado de vulnerabilidad, y manifiesta que recibirán atención prioritaria y especializada en los ámbitos público y privado. Más importante aún son los artículos 44, 45 y 46 de la Constitución de 1998, ya que se establecen los derechos específicos de las niñas, niños y adolescentes32.

39 1.4. CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPITULO

Como conclusiones de este primer capítulo del trabajo de investigación, debemos destacar indicar lo que a continuación detallamos:

• En el Código de la Niñez y la Adolescencia se establece, en el artículo 9, que “corresponde prioritariamente al padre y a la madre la responsabilidad compartida del respeto, protección y cuidado de los hijos y la promoción, respeto y exigibilidad de sus derechos”. En el artículo 21 se agrega que: “Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a conocer a su padre y madre, a ser cuidados por ellos y a mantener relaciones afectivas permanentes, personales y regulares con ambos progenitores y demás parientes, especialmente cuando se encuentren separados por cualquier circunstancia”.

• La Convención Internacional de los Derechos de los Niños de la ONU, se señala que los infantes no pueden ser separados de sus padres en contra de su voluntad. “Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”.

• La “Patria Potestad” como el conjunto de derechos que tienen los padres sobre sus hijos, tales como ser sus representantes legales, administrar sus bienes, para determinar que no solo corresponde a derechos sino también a las obligaciones que tienen los padres para con sus hijos y defensa de derechos y garantías de los hijos de conformidad con la Constitución y la ley.

• Por último, concluimos que es necesario tener en cuenta que la “Patria Potestad”, no es sinónimo de “Tenencia o Custodia”, pues la primera no deja de ejercerse por la separación del hogar entre padre y madre, mientras que la custodia o tenencia la ejerce solamente el padre o madre con el cual el menor conviva; es justamente por ello.

40

MARCO METODOLÓGICO

2.1. MODALIDAD DE INVESTIGACIÓN

La modalidad de la presente investigación fue de carácter cualitativo y cuantitativo y se utilizó de la siguiente manera.

CUANTITATIVA. - Para interpretar los fenómenos sociales que se presentan en cuanto a la realidad que atraviesan los menores con respecto a la responsabilidad que tienen los progenitores en relación a la tenencia.

CUALITATIVA. - Por tratarse de una investigación de carácter social, ya que se analizó la realidad de un grupo profesional y su aparente afectación, mismas que están al arbitrio del investigador. 2.2. TIPOS DE INVESTIGACIÓN

INVESTIGACIÓN DE CAMPO. - Ya que debido a la problemática social se ha tenido que tomar en cuenta la postura del sector afectado y de sus representantes.

INVESTIGACIÓN BIBLIOGRÁFICA. - Puesto que se ha fundamentado teóricamente

utilizando libros sobre el tema, con la finalidad de cumplir los objetivos planteados al inicio de la investigación.

2.3. POBLACIÓN Y MUESTRA POBLACIÓN

El universo de la investigación se remitió a los profesionales del derecho del Cantón Riobamba, provincia de Chimborazo.

COMPOSICIÓN CANTIDAD MUESTRA

Abogados en libre ejercicio profesional de Encuesta 1 la ciudad de Riobamba

41 TOTAL 810 268 MUESTRA.

Para la selección de la muestra, se aplicará la siguiente fórmula: N n = E2 (N-1) + 1 De donde: N = Universo E2 = Error permitido (0,1) n = Muestra Cálculo de la muestra 8 10 n = (0,005)2 (809) + 1

42 810 n= (0 ,0025) (809) + 1 810 n = (2,02) + 1 810 n = 3,02 n = 268

2.4. MÉTODOS, TÉCNICAS E INSTRUMENTOS

MÉTODOS

EXPLORATORIO.- Se constató las bases teóricas del derecho además se desarrolló varias técnicas y métodos de recolección de datos cuantitativos y cualitativos que permitieron interpretar y relacionar las variables.

ESTADÍSTICO.- Se utilizó como una herramienta estadística que permitió transformar toda la información de los cuestionarios utilizados en la recolección de información en datos más objetivos y concretos para tener una realidad basada en datos estadísticos.

TÉCNICAS E INSTRUMENTOS

43

TÉCNICAS

En esta investigación para la toma de datos se utilizó la siguiente técnica:

LA ENCUESTA. - Para obtener datos estadísticos de los diferentes aspectos relacionados con la problemática.

INSTRUMENTOS

Como instrumento en el presente proyecto se usó:

CUESTIONARIOS.- Este instrumento permitió obtener la información de la realidad jurídica en estudio.

44 1.Pregunta:

¿Considera usted que el divorcio, vulnera derechos de hijos que no viven con el alimentante? CUADRO Nro. 1

ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJE

SI 200 75%

NO 68 25%

TOTAL 268 100%

Fuente: Abogados en libre ejercicio profesional

Elaborado por: Víctor Cuenca

GRAFICO Nro. 1

Fuente: Abogados en libre ejercicio profesional

Elaborado por: Víctor Cuenca

Análisis e interpretación de datos

Los encuestados concluyen lo siguiente: el 75% dice que el divorcio de los padres de hijos que no viven con el alimentante SI vulnera derechos; y el 25 % señala que no se vulnera

75%

25%

PREGUNTA 1

45 ningún derecho; por tal razón la constitución como norma suprema garantiza el derecho de los hijos a vivir en un ambiente sano y adecuado.

Pregunta 2.-

¿Cree Usted que la separación de los padres, influyen en las relaciones paternas o maternas filiales?

CUADRO Nro. 2

ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJE

SI 250 93%

NO 18 7%

TOTAL 268 100%

Fuente: Abogados en libre ejercicio profesional

Elaborado por: Víctor Cuenca

GRAFICO Nro. 2

Fuente: Abogados en libre ejercicio profesional Elaborado por: Víctor Cuenca