ARTICULACION DE LOS ASPECTOS TEÓRICOS

El derecho fundamental de petición, consagrado en el artículo 23 de la Constitución Nacional, en su esencia y contenido, fue tomado como un mecanismo que permitiera al ciudadano un acceso ágil y expedito ante la autoridad o administración pública, siendo esta un concepción utilitarista que ha sido modificada en términos positivos y que ha permitido lograr su concepción bajo fines y propósitos superiores, siendo ya el derecho de petición, además de un instrumento constitucional y legal, un arma eficiente para la exigencia, promoción y protección de los derechos, la cual cuenta con un ámbito de protección amplia constituido por la presencia de un núcleo esencial que lo desarrolla, términos perentorios para su trámite, la presencia de la acción de tutela, y la existencia de autoridades de control a quienes se ha encargado su protección, siendo ellas entidades que tienen la posibilidad de exigir ante las autoridades públicas su cumplimiento mediante la adopción de medidas preventivas, correctivas o sancionatorias.

Sobre esta postura, nacen a la vida jurídica las Personerías Municipales, constituidas como entidades hechas para defender los intereses de la comunidad, a nivel individual o colectivo, cuya razón de ser se encuentra justificada en su grado de origen constitucional, que le otorga la potestad para exigir de las autoridades públicas el cumplimiento, respeto y garantía de los derechos, así como la existencia de los deberes, siendo una de las pocas autoridades en el país

que actúa en calidad de agente del Ministerio Público, veedora ciudadana y defensora de los derechos humanos, y que tiene la posibilidad de brindar al ciudadano un acceso efectivo los programas y al ejercicio de la competencia conforme a los principios que la orientan.

De esta manera, las Personerías Municipales, son autoridades pertinentes en el ejercicio de la gestión pública destinada a la protección del derecho fundamental de petición en interés particular de los ciudadanos, buscando de las autoridades, sea en el nivel central o descentralizado la protección y promoción de su núcleo esencial, mediante la existencia de una respuesta oportuna, pronta y de fondo, que le permita al ciudadano tener claridad notoria e informada de los asuntos sobre los cuales tiene interés.

5. CAPITULO I

DEFINICIÓN Y CARACTERÍSTICAS

Téngase en cuenta en primer lugar que el Derecho de Petición, no encuentra como tal su definición en la normatividad constitucional y legal vigente, ya que pudo verificarse anteriormente que la Constitución Política de 1991, el Código Contencioso Administrativo y actualmente el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, hacen referencia a él y establecen su desarrollo, pero no aportan una definición precisa que permita identificarlo, calificarlo o caracterizarlo.

De esta manera, es pertinente sustentar que el derecho de petición, se presenta como un derecho de raigambre constitucional, cuya regulación se desarrolla de manera legal mediante leyes estatutarias, cuya definición puede tener como bases la jurisprudencia constitucional como mecanismo auxiliar de interpretación, y la doctrina expuesta por los autores en aplicación del citado instrumento; siendo importante citar las siguientes definiciones:

“El derecho de petición es el derecho que tiene el ciudadano activo de expresar sus opiniones al cuerpo legislativo, al rey o a los administradores públicos sobre asuntos de administración o de

organización.”8

“Este derecho, cuyo propósito es el de buscar un acercamiento entre el administrado y el Estado, otorgándole al ciudadano un instrumento idóneo con el cual acudir ante él en busca de una información o con el fin de que se produzca un pronunciamiento oportuno por parte del aparato estatal, es una garantía propia del sistema de gobierno

democrático y una manifestación de la soberanía popular.”9

8 _{El Derecho Fundamental de Petición. Pagina. 22. Universidad Javeriana. CHAPLIER,}

citado por IBÁÑEZ GARCÍA, ISAAC.

“El derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Carta, es un derecho público subjetivo de la persona para acudir ante las autoridades, o las organizaciones privadas que establezca la ley, con

miras a obtener pronta resolución a una solicitud o queja.”10

“El derecho de petición tiene como titular a toda persona, nacional o extranjera. Por medio de él, se permite acudir ante las autoridades o ante las organizaciones privadas en los términos que defina la ley, con el fin de obtener una pronta resolución a las solicitudes que se

hayan presentado”11

“El derecho de petición, entonces, se define como aquel que permite a las personas presentar solicitudes respetuosas a las autoridades y obtener de ellas una respuesta oportuna y completa sobre el particular. Al respecto, debe entenderse que tal derecho no implica solamente la posibilidad de manifestar una inquietud ante la Administración sino que conlleva necesariamente el derecho a obtener y a exigir una respuesta clara y definitiva sobre esa inquietud. En consecuencia surge el deber correlativo de la Administración de contestar la petición del ciudadano dentro de un

término razonable.”12

“A juicio de ésta Corporación, a través del citado derecho, consagrado en el artículo 23 de la Carta Política, se otorga a los ciudadanos la facultad de formular solicitudes respetuosas a las autoridades públicas y frente a los particulares en los casos establecidos por la ley, y a obtener de éstos una resolución de fondo, clara, completa y precisa, en los términos previstos en el

ordenamiento jurídico.”13

Así, con base en las anteriores definiciones citadas, es procedente identificar en palabras de la Corte Constitucional, los rasgos distintivos que componen o estructuran el Derecho de Petición, los cuales han sido sustentados de manera reiterada y de los cuales cada uno es tan importante que sin su cumplimiento, puede verse amenazado y desfigurado el instrumento constitucional. De esta manera, se exponen los siguientes:

10 _{Corte Constitucional Sentencia T – 426 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz} 11 _{Corte Constitucional Sentencia T – 124 de 1993. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa} 12 _{Corte Constitucional Sentencia T – 395 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero} 13 _{Corte Constitucional Sentencia T – 412 de 2006. M.P. Rodrigo Escobar Gil}

“(i). se trata de un fundamental, el cual a su vez es determinante para la efectividad de otros derechos fundamentales tales como los derechos a la información, a la participación política y a la libertad de expresión;

(ii). este derecho se ejerce mediante la presentación de solicitudes a las autoridades públicas y a los particulares;

(iii). el núcleo esencial del derecho de petición reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión planteada por el peticionario;

(iv) la petición debe ser resuelta de fondo, de manera clara, oportuna, precisa y congruente con lo solicitado;

(v) la respuesta debe producirse dentro de un plazo razonable, el cual debe ser lo más corto posible;

(vi) la respuesta no implica aceptación de lo solicitado ni tampoco se concreta siempre en una respuesta escrita;

(vii) por regla general están vinculadas por este derecho las entidades estatales, y en algunos casos a los particulares;

(viii) el silencio administrativo negativo, entendido como un mecanismo para agotar la vía gubernativa y acceder a la vía judicial, no satisface el derecho fundamental de petición pues su objeto es distinto. Por el contrario, el silencio administrativo es la prueba incontrovertible de que se ha violado el derecho de petición;

(ix) el derecho de petición también es aplicable en la vía gubernativa; (x) la falta de competencia de la entidad ante quien se plantea, no la exonera del deber de responder;

(xi) ante la presentación de una petición, la entidad pública debe notificar su respuesta al interesado".14

5.1. REQUISITOS DEL DERECHO DE PETICIÓN

Sobre este particular, debe considerarse que la Constitución Nacional, califica el Derecho de Petición como un derecho, el cual para su ejercicio y aplicabilidad genera un sinnúmero de cargas que cuentan con una consagración legal, primero en el Código Contencioso Administrativo y actualmente en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y que deben cumplirse de manera obligatoria so pena del rechazo en la admisión del instrumento constitucional y de la imposibilidad del nacimiento del derecho para su correspondiente exigencia legal. Deberes que se encuentran constituidos por el contenido de las peticiones como tal, las cuales deberán cumplir como mínimo los siguientes requisitos:

1. La designación de la autoridad a la que se dirige.

2. Los nombres y apellidos completos del solicitante y de su representante y o apoderado, si es el caso, con indicación de su documento de identidad y de la dirección donde recibirá correspondencia. El peticionario podrá agregar el número de fax o la dirección electrónica. Si el peticionario es una persona privada que deba estar inscrita en el registro mercantil, estará obligada a indicar su dirección electrónica.

3. El objeto de la petición.

4. Las razones en las que fundamenta su petición.

5. La relación de los requisitos exigidos por la ley y de los documentos que desee presentar para iniciar el trámite.

6. La firma del peticionario cuando fuere el caso.

Siendo estos, requisitos obligatorios con miras a lograr la prosperidad del derecho de petición, en cuanto a su etapa de admisión, así como lograr en su etapa resolutiva una respuesta que satisfaga su núcleo esencial y el interés fundamental del peticionario, independientemente de que la respuesta sea positiva o negativa.

Requisitos que ante su ausencia, ocasionan la intervención de la entidad que recepciona, de orientar su actuar hacia la operancia de diversas situaciones, entre ellas:

- Si la petición es incompleta, en el acto de recibo se indicara al peticionario lo faltante, para efectos de que este manifieste si desea completarla o radicarla en los términos en que se encuentre.

- Si la petición es incompleta, pero la misma ya se encuentra radicada, dentro de un término de 10 días posteriores a su recepción requerirá al peticionario para que la complete en un término de un mes; en el evento que exista caso omiso del requerimiento se entenderá desistida la petición. (Desistimiento Tácito)

5.2. MODALIDADES DEL DERECHO DE PETICIÓN

En materia de modalidades o formas que puede adquirir o en que puede consistir un derecho de petición, es procedente manifestar tal y como se hizo anteriormente, que la Constitución Política de 1991 e incluso el Código Contencioso Administrativo, no consagran una clasificación expresa en cuanto a las formas en que puede utilizarse el instrumento constitucional, ya que solo se hace referencia a la posibilidad de que el derecho citado pueda ser utilizado en interés general o en interés particular, para efectos de solicitar la acción u omisión de la entidad que recepciona, o para la obtención de información o documentos, o para consultar sobre un asunto determinado, sin que de manera directa y completa se especifique bajo que modalidades pueda utilizarse la petición como tal. De esta manera, lo referente a las modalidades que puede asumir un derecho de petición como tal, dependen de la naturaleza del asunto solicitado, así en la normatividad legal existente puede encontrarse:

- En interés particular: el cual es empleado para efectos de realizar solicitudes individuales, en defensa o aplicación de un derecho subjetivo del ciudadano.

- En interés general: el cual es empleado con el propósito de ejercer la representación y la defensa del bien común y el interés general, mediante la solicitud de un pronunciamiento sobre un asunto que interesa al conglomerado social.

- Solicitud de Información: el cual es empleado en aplicación del principio de transparencia y publicidad, a través del cual el ciudadano tiene la potestad y facultad de conocer todos los asuntos que se encuentran bajo instrucción o competencia de las autoridades. Así, la información solicitada puede ser o no documental, puede reposar en archivos físicos o magnéticos.

- Solicitud de Documentos: como una de las formas del derecho de petición en la modalidad de solicitud de información, es empleada respecto a aquella información que existe de manera documental, y sobre la cual puede solicitarle su reproducción y entrega.

- Solicitud de Consultas: es empleado con el propósito de que una determinada autoridad expida un concepto sobre la interpretación del ordenamiento jurídico. Siendo las anteriores modalidades, conceptos genéricos que se no se encuentran definidos pero si descritos en la normatividad legal vigente y de los cuales se cita la manera como deben ser aplicados y bajo que lineamientos deben seguirse, siendo importante citar que también a nivel doctrinal e incluso jurisprudencial, las modalidades del derecho de petición han sido estudiadas de una manera mas genérica y conceptual, llegando a plantear modalidades como las siguientes:

“a. QUEJAS: Cuando ponen en conocimiento de las autoridades conductas irregulares a quienes se han atribuido o adjudicado la prestación de un servicio público.

b. RECLAMOS: Cuando se le da a las autoridades noticia de la suspensión injustificada o de la prestación deficiente de un servicio público.

c. MANIFESTACIONES: Cuando se hace llegar a las autoridades la opinión del peticionario sobre una materia sometida a actuación administrativa.

d. PETICIÓN DE INFORMACIÓN: Cuando se formula a las autoridades para que éstas: - Den a conocer cómo han actuado en un caso concreto – Permitan el examen de documentos públicos que tienen en su poder.

e. CONSULTAS: Cuando se presentan a las autoridades para que manifiesten su parecer sobre materias relacionadas con sus atribuciones.”15

Así, es notoria y necesaria la importancia de determinar e identificar las modalidades bajo las cuales opera el derecho fundamental o instrumento constitucional de petición, ya que actualmente las entidades encargadas de su aplicación a través del desarrollo diario de la función administrativa han hecho a un lado las denominaciones expuestas, para concluir que la única categoría existente es un derecho de petición genérico sin especificaciones ni particularidades, cerrando la entrada a la aplicación distinta de términos y formas de respuesta, generando esto además de una vulneración directa del núcleo esencial que cobija el derecho fundamental de petición, un desconocimiento del mismo, lo que de manera inmediata genera una actuación irregular por parte de las entidades y una conducta reprochable y disciplinable por parte de las autoridades de control, como las Personerías Municipales.

15 _{Línea Jurisprudencia de Derecho de Petición. Universidad Cooperativa de Colombia.}

5.3. NUCLEO ESENCIAL DEL DERECHO DE PETICIÓN

Como parte vital en la aplicación y concepción del derecho fundamental de petición, nace a la vida jurídica la obligatoriedad de la confección y expedición de su resolución, constituida como el elemento central, así como la finalidad concreta y especifica del instrumento constitucional, que debe diferenciarse del término simple de respuesta, teniendo esta aclaración un sustento constitucional originario y amplio, analizado desde los albores de la Constitución Política de 1991, en la Asamblea Nacional Constituyente, siendo preciso citar lo siguiente:

“Expresión “obtener pronta resolución”: el primordial objetivo fue diferenciarla del término respuesta, pues esta tiene un carácter general que no necesariamente resuelve la inquietud. Por el contrario resolución hace referencia a la solución del inconveniente

planteado”16, o en palabras de uno de los constituyentes: “Es que

respuesta puede ser simplemente decir: recibimos su petición de tal fecha y queda radicada etc., eso es una respuesta, pero resolución quiere decir resolver sobre la petición (.). Es un término mucho más

amplio y así lo ha entendido la jurisprudencia”17.

Es así, como la resolución, se convierte en un elemento estructurante del derecho de petición, y constituye el fundamento del núcleo esencial, que se genera en razón de la naturaleza constitucional fundamental del derecho, y que puede definirse como el ámbito intangible del derecho cuyo respeto se impone a las autoridades y a los particulares, según la jurisprudencia constitucional de la Corte Constitucional, cuya determinación también ha sido establecida en los siguientes

16 _{El Derecho Fundamental de Petición. Universidad Javeriana}

17 _{Comisión Primera 23 de Abril de 1991. Asamblea Nacional Constituyente. Jaime Arias}

López.

términos ”Visto desde la perspectiva de los derechos subjetivos, el contenido esencial de un derecho fundamental consiste en aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea reconocible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales dejaría de adscribirse a ese tipo, desnaturalizándose. Por otra parte, la jurisprudencia de intereses ha diseñado una fórmula según la cual el núcleo esencial del derecho fundamental es aquella parte de su contenido que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección.”18

De esta manera, concebido el derecho de petición, como un derecho de raigambre constitucional fundamental, debe contar en su estructura con un núcleo esencial que le da vida y que le permite adquirir los mecanismos necesarios y apropiados para ser real, concreta y efectivamente protegido, encontrándose constituido él, según la jurisprudencia constitucional, de la siguiente manera: “En repetidas oportunidades esta Corte ha precisado que el contenido esencial del derecho de petición comprende los siguientes elementos: la posibilidad cierta y efectiva de elevar, en términos respetuosos, solicitudes ante las autoridades, sin que éstas se nieguen a recibirlas o se abstengan de tramitarlas; la respuesta oportuna, es decir, dentro de los términos establecidos en el ordenamiento jurídico; la respuesta de fondo o contestación material, lo que supone que la autoridad entre en la materia propia de la solicitud, sobre la base de su competencia, refiriéndose de manera completa a todos los asuntos planteados (plena correspondencia entre la petición y la respuesta), excluyendo fórmulas evasivas o elusivas; y la pronta comunicación

de lo decidido al peticionario, con independencia de que su sentido sea positivo o negativo.”19

Lo que permite resaltar que el derecho de petición, requiere obligatoriamente de una respuesta, que debe ser oportuna, de fondo o material y pronta, para efecto de que su núcleo esencial no se vea afectado y la calidad del derecho como tal no se vea desconocida, siendo vital tener en cuenta esto ya que fundamentos como el anterior, marcan el rumbo de partida de las continuas amenazas y vulneraciones que se viven de manera constante en las entidades públicas y privadas y que constituyen gran parte del accionar de las entidades de control y los despachos judiciales, y que requieren de investigaciones como la que aquí se adelanta para coadyuvar en su corrección y mejoría.

6. CAPITULO II

LAS PERSONERÍAS MUNICIPALES

6.1. ORIGEN Y DEFINICIÓN

Como parte esencial de la nueva composición del estado, con ocasión de la expedición de la Constitución Política de 1991, adquirieron aplicabilidad jurídica y adecuada, conceptos constitucionales como el referente al estado social de derecho y la primacía social de los derechos, pero también se relevaron conceptos como el de la centralización política y la descentralización administrativa, catalogada en los siguientes términos: “Esta fórmula jurídico-política quiere decir que las funciones políticas quedan centralizadas, mientras que la función administrativa es objeto de descentralización. Dicho en otras palabras, el Estado se reserva el ejercicio de las funciones constitucional, legislativa y jurisdiccional, mientras que la función administrativa la comparte con las secciones o

provincias“20, lo cual como efecto de su aplicación dio lugar a la presentación de

dos niveles administrativos en Colombia, uno caracterizado por ser central y el otro por ser descentralizado, de lo cual se desprendieron figuras administrativas como la asignación específica de competencias, la descentralización, la desconcentración, la delegación, entre otras, que tendrían aplicabilidad y adecuación fáctica sobre una estructura orgánica presentada desde la misma