ASEGURAR QUE LOS TRATADOS DE LIBRE COMERCIO NO AFECTEN NEGATIVAMENTE A LOS MARCOS NACIONALES DE ABS

Este último elemento es quizás uno de los puntos menos obvios y más sorprendentes del trabajo de revisión y por eso se ha considerado oportuno cerrar con el mismo esta serie de elementos críticos.

En el punto IV.3.C se ha hecho referencia al estado de las negociaciones sobre la divulgación de origen en el contexto del Acuerdo sobre Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con Comercio (ADPIC/TRIPS) de la Organización Mundial de Comercio y se ha puesto de manifiesto que el bloqueo general en los últimos años de las negociaciones comerciales en el ámbito internacional de la OMC ha provocado que las grandes potencias comerciales, en particular Estados Unidos y la Unión Europea, acudan a la negociación bilateral con terceros países de Tratados de Libre Comercio.

En dos países del proyecto -los dos países con los marcos nacionales de ABS más completos y avanzados, Costa Rica y Perú- se ha constatado que la negociación y sobre todo la aplicación de los acuerdos de libre comercio con Estados Unidos han tenido impactos sobre sus marcos nacionales de ABS. Estos impactos ponen de manifiesto, por un lado una falta de integración de los departamentos responsables del ABS en las delegaciones nacionales de los países del proyecto que han negociado estos acuerdos. El bajo peso o nula presencia de los departamentos de medio ambiente en este tipo de negociaciones confirman que las negociaciones comerciales siguen ignorando principios y objetivos internacionales como el desarrollo sostenible y se siguen moviendo exclusivamente en base a parámetros puramente comerciales.

Por otro lado pone de manifiesto la utilización por parte de Estados Unidos de mecanismos bilaterales comerciales, en los que, como primera potencia económica mundial, tiene obviamente una posición de fuerza, para avanzar posiciones nacionales sobre elementos que todavía se están discutiendo en el ámbito internacional (en este caso la posibilidad de la inclusión de la divulgación del origen como requisito formal o sustancial en las solicitudes de derechos de propiedad intelectual, principalmente de patentes).

Estas situaciones deberían ser tomadas en cuenta por los distintos países en futuras negociaciones de Tratados de Libre Comercio. A continuación se describen de forma breve los dos casos que han surgido en la ejecución del proyecto.

COSTA RICA

Antes de entrar en la cuestión concreta de este punto conviene recordar que Costa Rica ha sido uno de los países pioneros en materia de ABS y que sin duda alguna su marco nacional de ABS, compuesto de diferentes normas, es uno de los más completos y efectivos a nivel internacional. La pieza clave sobre la que se asienta dicho sistema es la Ley Nº 7788 de Biodiversidad (1998), a la cual, hay que destacar, le fue concedida en el año 2010 un importante reconocimiento internacional al obtener el primer Gold Award de los premios de políticas del futuro (Future

Policy Award) por la excelencia de la misma en alcanzar los principios contenidos en el CBD.

Una de las grandes novedades de la Ley Nº 7788 de Biodiversidad es el requisito obligatorio, establecido en su artículo 80, de consulta a la Oficina Técnica de la Comisión Nacional para la Gestión de la Biodiversidad de Costa Rica (CONAGEBIO), por parte tanto de la Oficina Nacional de Semillas como por parte de los Registros de Propiedad Intelectual y de Propiedad Industrial, en aquellas innovaciones que involucren elementos de la biodiversidad. Dichas consultas “siempre aportarán el certificado de origen emitido por la Oficina Técnica de la Comisión y el consentimiento previo”, lo que necesariamente significa que en los requisitos de solicitud de patentes las oficinas y registros deberían exigir a los peticionarios que aporten dicha información, algo que, a pesar de estar contenido en una Ley, debía hacerse operativo mediante los oportunos desarrollos normativos o reglamentarios en los procedimientos de propiedad intelectual señalados.

El requisito comentado fue posteriormente desarrollado por un reglamento específico, el Decreto 34958 MINAET-COMEX, por el cual se aprueba el Reglamento al Artículo 80 de la Ley de Biodiversidad. La denominación de este Decreto es peculiar puesto que el mismo no lleva exclusivamente la rúbrica del Ministerio de Medio Ambiente, Energía y Telecomunicaciones

(MINAET) sino que lleva también la rúbrica en su nombre del Ministerio de Comercio Exterior (COMEX), lo cual simplemente refleja el hecho de que su desarrollo y aprobación viene a dar cobertura a un requisito de comercio exterior necesario para la adopción del Tratado de Libre Comercio República Dominicana-Centroamérica-Estados Unidos (CAFTA-DR) en su parte con Costa Rica.

La segunda peculiaridad del Decreto 34958 MINAET-COMEX es que, a pesar que el mismo viene a reglamentar y por tanto desarrollar lo previsto en el artículo 80, del análisis de su contenido sólo se puede concluir que el objetivo real del mismo no es el de su desarrollo sino más bien el de dejar sin ningún tipo de efecto práctico dicho artículo. Este Decreto terminó siendo anulado posteriormente por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, a través de su Voto 2012-17058 (5 diciembre 2012), la cual no tuvo siquiera la necesidad de pronunciarse sobre su contenido ya que concluyó que el mismo había vulnerado en su tramitación “el derecho de participación de los pueblos indígenas, en detrimento del Derecho de la Constitución y más específicamente del Convenio Nº 169 de la OIT y el Convenio sobre Diversidad Biológica”. El desarrollo reglamentario del artículo 80 de la Ley de Biodiversidad sigue, más de 15 años después, pendiente y lo más probable es que se quede así porque hay un Tratado de Libre Comercio de un socio comercial al que no conviene contrariar.

PERÚ

Perú aprobó su normativa de ABS, en desarrollo y aplicación de la normativa andina compuesta por la Decisión 391 y la Decisión 486, a través de la Resolución Ministerial 087-2008-MINAM, la cual fue ratificada y elevada al rango de Decreto Supremo a través del Decreto Supremo 003- 2009-MINAM. Igualmente desarrolló una ley específica en materia de conocimientos tradicionales, la Ley 27811 que establece el régimen de protección de los conocimientos colectivos de los pueblos indígenas vinculados a los recursos biológicos.

En lo relativo a puntos de verificación y control y medidas de cumplimiento la normativa peruana recién citada completa lo establecido en la disposición complementaria tercera de la Decisión 391 al disponer que como parte del proceso de registro de “patentes, diseños industriales, variedades vegetales, medicamentos, nutracéuticos, cosméticos y semillas certificadas, correspondiente a productos que hubieren utilizado recursos genéticos de los cuales el Perú es país de origen o, conocimientos tradicionales, se requerirá la presentación del

correspondiente contrato de acceso o en su caso del certificado”.39 Las sanciones que por el incumplimiento de lo anterior se aplicarían serían las previstas en las disposiciones de la Decisión 391(disposición complementaria segunda) y la Decisión 486 (artículos 38, en relación a los artículos 26 y 27, y artículo 75) (véase el punto IV.5). Estas sanciones consisten en el no reconocimiento de derechos, incluidos los de propiedad intelectual, si se hubiera accedido a recursos genéticos y/o conocimientos tradicionales en contravención de la Decisión y la nulidad absoluta de una patente cuando no se hubiere presentado la copia del contrato de acceso en la tramitación de la misma. Lo mismo exige la Ley 27811 en relación al conocimiento tradicional, copia del contrato de licencia, a fin de que la patente sea otorgada, cuyo incumplimiento será causa de denegación o de nulidad de la patente.40

Las anteriores sanciones, sin embargo, han sido menguadas a través de las normas adoptadas para dar cumplimiento al Acuerdo de Promoción Comercial suscrito entre el Perú y los Estados Unidos de América. Se ha eliminado como sanción el no reconocimiento de derechos de propiedad intelectual, la nulidad de la patente o su denegación, y se han introducido sanciones menos gravosas. En este sentido, la Ley 29316, del 13 de enero de 2009, que modifica, incorpora y regula diversas disposiciones a fin de implementar el Acuerdo de promoción comercial suscrito entre el Perú y los Estados Unidos de América, incorpora en su artículo 8, un nuevo artículo al Decreto Legislativo 1075 del 27 de junio del 2008, que aprueba Disposiciones Complementarias a la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina que establece el Régimen Común sobre Propiedad Intelectual: el artículo 120 A.

El artículo 120 A establece que el incumplimiento del solicitante de una patente del requerimiento del contrato referido en el artículo 26, literales h) (para recursos genéticos) e i) (para conocimiento tradicional) de la Decisión 486 y desarrollado en los artículos 20 (contrato de acceso) y 21 (contrato accesorios) del Reglamento de Acceso a Recursos Genéticos (Decreto Supremo 003-2009- MINAM), dará lugar a: multas, compensación, distribución justa y equitativa de beneficios incluyendo distribución de regalías y/o otras medidas monetarias o no monetarias, transferencia de tecnología y fortalecimiento de capacidades y autorizaciones de uso. Todo esto siempre y cuando se trate de recursos genéticos y/o conocimiento tradicional originarios del Perú. Igualmente la disposición complementaria segunda de la Ley 27811 ha sido modificada por el artículo 13 de la Ley 29316, por lo que, en caso de que se solicite una patente de invención relacionada con productos o procesos obtenidos o desarrollados a partir de un conocimiento

39 _{Disposición complementaria quinta, Decreto Supremo 003-2009- MINAM de Perú.} 40

colectivo existente en el Perú, la autoridad competente solicitará una copia del contrato de licencia. El incumplimiento de este requerimiento deja de ser como originariamente estaba dispuesto en la disposición complementaria segunda de esta Ley, es decir, la denegación o nulidad de la patente, y pasa a ser las sanciones que se acaban de mencionar previstas en el artículo 120 A del Decreto Legislativo 1075.

Es por ello que se sostiene, que las importantes sanciones de denegación o nulidad de la patente que establecían las Decisiones 391 (no reconocimiento de derechos de propiedad intelectual) y 486 (nulidad de la patente o denegación de la misma) para el caso en que no fueran presentados los contratos de acceso de recursos genéticos y/o conocimiento tradicional, o la propia Ley 27811 en relación al conocimiento tradicional para el caso del contrato de licencia, han sido eliminadas y sustituidas, limitándose ahora, tras la adopción de las normas para la implementación del Acuerdo de libre comercio entre Perú y los Estados Unidos, a sanciones pecuniarias, o de otro tipo.

De esta forma, por mucho que Perú es uno de los países que apoyan a nivel internacional la propuesta de introducción de un artículo 29bis en el ámbito del ADPIC/TRIPS de la OMC, es decir, introducir la divulgación obligatoria del origen del recursos genético o conocimiento tradicional asociado como requisito de patentabilidad, hay un Acuerdo de promoción comercial con Estados Unidos que le impide llevar a cabo a nivel nacional lo que reclama cambiar en el ámbito internacional.

V. AMODODE

CONCLUSIÓN

El principal obstáculo al que se enfrenta la implementación a nivel nacional del Protocolo de Nagoya no es, en la mayoría de los casos, técnico, sino político. El ABS no es una prioridad política a nivel nacional, esta cuestión no se encuentra en la lista de temas prioritarios y que hay que resolver a nivel nacional, actitud interna que choca frontalmente con la importancia dada a esta cuestión en la negociación internacional de la misma y que condujo a la negociación y adopción del Protocolo de Nagoya. Un buen ejemplo de esta debilidad interna de la política de ABS es la evidente falta de integración de las nuevas obligaciones del Protocolo en la mayor parte de los procesos nacionales de diseño, revisión o actualización de los distintos marcos nacionales o, lo que es aún más grave, la variación y el ajuste de ciertas medidas de varios marcos nacionales de ABS a raíz de la adopción de acuerdos de cooperación comercial o libre comercio con Estados Unidos.

La anterior invisibilidad política condiciona igualmente la falta de desarrollo de una verdadera perspectiva integradora sobre los procesos que luego desembocan en políticas o cuadros normativos de ABS, lo que conlleva normalmente la aplicación de una visión muy reduccionista sobre lo que el ABS puede lograr y sobre los intereses que hay que tomar en cuenta a la hora de diseñar e implementar una política o legislación de ABS. Un ejemplo singular de estos elementos insuficientemente integrados es el desarrollo y la puesta en valor de las capacidades de investigación y desarrollo, sobre todo en el sector biotecnológico, del país. La combinación de los intereses de conservación y utilización sostenible de la biodiversidad y del desarrollo de deberían igualmente plasmarse en los modelos de contratos y el tipo de beneficios que de cada proyecto de acceso a recursos genéticos el país en cuestión anticipa o espera.

Un empuje político a esta cuestión a nivel nacional, similar al que estos países le han dado en su momento a la misma en el ámbito internacional, permitiría coordinar mejor los diferentes instrumentos internacionales y obtener una posición nacional consolidada la cual facilitaría la puesta en marcha de las oportunas medidas, entre ellas destacar las tan necesarias medidas de cumplimiento. Con la puesta en práctica de estos elementos críticos el ABS se podría convertir a nivel nacional en un verdadero elemento de desarrollo sostenible en cada país.