a. Identificación
de los potenciales titulares
Tipología de titulares. Requisitos de capacidad y particularidades en su identificación
Las entidades han de partir de la presunción de la capacidad de obrar de quienes preten- den abrir una cuenta, ya que nadie puede ser declarado incapaz sino por sentencia judi- cial. Por lo tanto, para la apertura y disposición, en su caso, de una cuenta bancaria, salvo en situaciones especiales, es suficiente con que la persona sea mayor de 18 años (o ma- yor de 16 años, si está emancipada).
Hemos tramitado una reclamación, la R-201508525, presentada por el titular de una cuen- ta que discrepaba porque, por no presentar el DNI, no le habían permitido efectuar una operación con su cuenta, indicando que exhibió el carnet de conducir pero la entidad se negó a aceptarlo como medio de identificación. En general, este Departamento ha mani- festado que queda al arbitrio de la entidad y bajo su responsabilidad el que, en caso de que el cliente no presente DNI, considere acreditada su personalidad por otros medios. Y lo cierto es que la normativa española solo atribuye al DNI valor por sí solo para acredi- tar la identidad y datos personales del titular, por lo que resolvimos que no podía conside- rarse contraria a las buenas prácticas bancarias la solicitud del DNI, máxime cuando la finalidad de la medida es la mayor protección del cliente titular de la cuenta, dada la im- portancia que la correcta identificación personal tiene para preservar los propios intereses de este.
Como se ha avanzado, pueden existir situaciones especiales que determinen que una persona sea declarada incapaz en sentencia judicial —en virtud de las causas estable- cidas en la ley— recaída en el correspondiente procedimiento de incapacitación, la cual determinará el nombre de la persona que se designe como tutor o curador, en su caso, y establecerá los límites de ella, según se trate de una incapacitación total o parcial. Por tanto, para la apertura de un depósito y la disposición de este, la entidad tendrá que ajustar su actuación en estos supuestos al contenido de la sentencia de incapaci- tación.
Por otra parte, en ocasiones los reclamantes denunciaron ante el DCMR que las entidades no habían actuado con diligencia, en la medida que habían permitido disponer de fondos a personas que, bien por razón de la edad, o bien por padecer alguna enfermedad, en su opinión no estaban capacitadas para efectuar actos de disposición, y que la entidad de- bería haber denegado tales operaciones.
Así, en la R-201500570 el reclamante manifestaba que la entidad había sido negligente al permitirle disponer de una elevada suma, dada su avanzada edad, sin antes averiguar si estaba siendo víctima de un engaño, describiendo en la denuncia policial aportada al ex- pediente que dos hombres le prometieron un décimo de lotería premiado, «pero antes tenían que demostrarles que era buena persona y que tenía dinero en el banco», para lo cual le dijeron «saca 5.800 euros y si puedes sacar más mejor», bajándose el reclamante del coche y yendo a la entidad a disponer del efectivo.
El DCMR señaló que, de conformidad con lo establecido en los artículos 199 y siguientes del Código Civil, la capacidad de obrar de una persona ha de presumirse, ya que, a tenor de lo dispuesto en el citado cuerpo legal, nadie puede ser declarado incapaz si no es por sentencia judicial —en virtud de las causas establecidas en la ley— recaída en el corres- pondiente procedimiento de incapacitación.
Así las cosas, tanto la entidad reclamada, a la fecha de atender la solicitud de disposición de fondos que le fue formulada por su cliente, como el DCMR, en el momento de presen- tar su reclamación, debían presumir la capacidad de obrar del reclamante, puesto que los
únicos capacitados para declarar la incapacidad de una persona y apreciar, en su caso, cualquier vicio en el consentimiento prestado son los juzgados y tribunales, por lo que nada cabía reprochar al proceder de la entidad reclamada, en la medida que se limitó a atender la orden de disposición dada por su cliente como titular de la cuenta.
Los menores de edad no emancipados, aunque tienen capacidad jurídica, no tienen capa- cidad de obrar y, como tales incapaces, solo podrán realizar válidamente negocios jurídi- cos (apertura y disposiciones de cuentas bancarias, en su consideración de actos de administración) a través de sus representantes legales.
Por regla general, los padres o progenitores (quienes, en principio, ostentan la patria po- testad), como legítimos representantes de los hijos menores no emancipados, podrán abrir cuentas bancarias a nombre de estos y efectuar ingresos, reintegros y demás actos dispositivos sobre ellas, pudiendo ser realizados dichos actos por ambos progenitores o por uno solo, con el consentimiento expreso o tácito del otro, salvo que nos encontremos ante actos relativos a derechos de la personalidad que el menor pueda realizar por sí mis- mo, aquellos en los que exista conflicto de intereses o los relativos a determinados bienes que quedan excluidos de la administración paterna, de acuerdo con lo establecido en la ley.
Sin embargo, los padres o progenitores pueden ser privados total o parcialmente de la patria potestad por sentencia judicial; no obstante, en casos de separación o divorcio, puede suceder que los progenitores acuerden en el convenio regulador, o que se decida judicialmente, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cón- yuges, lo que quiere decir que el otro, pese a ostentar la patria potestad, se vea privado de algunos aspectos relativos a su ejercicio. En ocasiones, las reclamaciones planteadas ante el Departamento traen causa de las discrepancias existentes entre los progenitores en relación con las distintas interpretaciones que se efectúan de los términos del convenio regulador, siendo que en estos casos el DCMR ha señalado que corresponde a los jueces y tribunales de justicia determinar el alcance de lo acordado.
Igualmente, en los casos en los que exista conflicto entre los progenitores, los competen- tes para dirimirlo serán los tribunales de justicia. No obstante, podría valorarse acorde con las buenas prácticas el que las entidades, en última instancia, persistiendo las discrepan- cias y siéndoles cursadas órdenes contradictorias, procedieran a la consignación de los fondos en espera del correspondiente pronunciamiento judicial que resolviera la discre- pancia entre los interesados. Véase a estos efectos lo recogido al respecto en los casos de modificación del régimen de disposición.
Ante el DCMR se han planteado supuestos en los que una cuenta a nombre de un menor de edad no emancipado ha sido abierta sin el conocimiento y consentimiento de sus re- presentantes legales —sus padres— (por ejemplo, por abuelos u otros familiares). En es- tos casos, el DCMR estimó que las entidades se habían apartado de las buenas prácticas financieras.
En otros casos, el DCMR ha emitido pronunciamientos contrarios al proceder de las enti- dades por cuanto:
– Han procedido a dar de baja al progenitor reclamante como representante legal de sus hijos menores no emancipados en una cuenta a nombre de estos, a instancias del otro progenitor del que se había separado.
– Han permitido efectuar disposiciones con cargo a la cuenta a una persona que no estaba legitimada para ello, al haber expirado su condición de representan- te legal del titular de la cuenta, tras alcanzar el titular, reclamante ante el DCMR, su mayoría de edad.
La entidad de crédito, antes de proceder a la apertura del depósito a nombre de una per- sona jurídica, debe requerir los correspondientes poderes, con el fin de proceder a su bastanteo, estableciendo quién y en qué condiciones —si existe un régimen de adminis- tración solidaria o mancomunada— puede actuar en nombre de la sociedad, debiendo actualizar periódicamente dicha información, siendo recomendable, por otra parte, que la sociedad, en su propio beneficio, comunique a la entidad, de manera inmediata, cualquier modificación en su representación.
Las comunidades de bienes son entes sin personalidad jurídica, pero cuentan con plena capacidad de obrar en el tráfico jurídico.
En dicho contexto, este DCMR opina que nada empece para que una comunidad de bie- nes, aunque carente de personalidad jurídica, al igual que una comunidad de propietarios, pueda ser titular de una cuenta, correspondiendo a los apoderados o autorizados por los comuneros la apertura, disposición y administración de ella conforme a lo establecido en los pactos internos de la comunidad de bienes o, en su defecto, en las reglas generales contenidas en los artículos 392 y siguientes del Código Civil.
Se han planteado ante este DCMR algunas controversias que venían motivadas por el cambio de las personas que representaban a la comunidad o que estaban autorizadas para la apertura y disposición de las cuentas, existiendo discrepancias en el seno de la comunidad de propietarios sobre la legitimidad de tales personas para ostentar su repre- sentación, lo cual impedía que aquella pudiera llevar a cabo su operativa bancaria habi- tual.
Sobre el particular, el DCMR señaló que, de persistir las discrepancias entre los comune- ros, no podía considerarse contraria a las buenas prácticas bancarias la adopción de medidas de bloqueo y, en su caso, la consignación del saldo, comunicando previamente a los interesados dichas medidas, y ello ante la situación de conflicto interno de la comu- nidad, que es ajena a su actividad, y que la entidad debe actuar en defensa de los intere- ses de su cliente, que es la comunidad de propietarios. Asimismo, indicó que solo el pronunciamiento de los tribunales de justicia podría establecer la validez de los acuerdos de la junta de propietarios y la legitimidad de los cargos directivos de la comunidad, exce- diendo la competencia del DCMR la determinación de estas cuestiones.
Las entidades registradas deberán hacer constar la condición de no residente del titular de la cuenta o depósito abierto, y consignar, a efectos de identificación de la cuenta, el número de pasaporte o número de identidad válido en su país de origen.
La entidad registrada queda, además, obligada a requerir del titular de la cuenta de que se trate que, en el plazo de quince días desde su apertura, le haga entrega de la documenta- ción acreditativa de la no residencia (en concreto, las personas físicas extranjeras deben aportar «certificación negativa de residencia expedida por el Ministerio de Interior con antelación máxima de dos meses»). Esta exigencia de acreditación de la condición de no residente debe ser confirmada por el titular de la cuenta con carácter periódico (cada dos años debe ser requerido por la entidad registrada para que aporte la certificación oportu-
Cuentas de personas jurídicas
Cuentas de comunidades. Caso de las comunidades de propietarios
na en el plazo máximo de tres meses). Por otra parte, las entidades modificarán la califi- cación de las cuentas afectadas cuando tengan constancia de que se han producido cambios en la condición de residentes o de no residentes en España de los clientes titu- lares de aquellas.
Se han planteado ante este DCMR reclamaciones de clientes no residentes motivadas porque la entidad ha procedido al bloqueo de sus cuentas durante un determinado perío- do, con las consecuencias que de ello se derivan en el caso de una cuenta a la vista, al no poder recibir y ordenar las operaciones de pago habituales. En tales supuestos, cuando la entidad acredita que dicho bloqueo obedece a la falta de cumplimentación de la declara- ción de residencia fiscal que había vencido, su proceder no podría considerarse, en prin- cipio, apartado de las buenas prácticas bancarias; pero para ello será necesario que se justifique debidamente que se efectuó la necesaria comunicación sobre la circunstancia del bloqueo y sus causas, y que fue advertido previamente, con antelación suficiente, de que, si no remitía la declaración de residencia fiscal firmada, se procedería a dicho blo- queo.
La normativa de prevención de blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo —y, en concreto, el artículo 3 de la Ley 10/2010, de 28 de abril—, bajo el título de «iden- tificación formal», impone a las entidades de crédito la obligación de identificación de personas físicas o jurídicas con las que pretendan establecer relaciones de negocio o in tervenir en cualesquiera operaciones, reconociendo que «en ningún caso los sujetos obligados mantendrán relaciones de negocio o realizarán operaciones con personas físi- cas o jurídicas que no hayan sido debidamente identificadas».
Conforme a ello, dicha normativa contiene las obligaciones a cargo de las entidades de crédito, relativas a la identificación de los clientes y conservación de documentos. La identificación deberá realizarse mediante documentos fehacientes. A tal efecto, establece el Reglamento32 qué documentos se considerarán fehacientes, para personas tanto físi-
cas como jurídicas, a efectos de identificación formal.
Las entidades aplicarán las medidas de diligencia debida previstas no solo a todos los nuevos clientes, sino, asimismo, a los clientes existentes, en función de un análisis del riesgo. Además, las entidades adoptarán medidas de seguimiento continuo a la relación de negocios, incluido el escrutinio de las operaciones efectuadas a lo largo de dicha rela- ción, a fin de garantizar que coincidan con el conocimiento que tenga el sujeto obligado del cliente y de su perfil empresarial y de riesgo, incluido el origen de los fondos, y que los documentos, datos e información de que se disponga estén actualizados.
En relación con estas cuestiones, se ha de señalar que este DCMR no es competente para valorar si se ha producido un ilícito penal en los casos en que pueda darse una eventual suplantación de identidad (mediante la utilización de documentos de identificación que no corresponden a quien los presenta) con objeto de abrir una cuenta o depósito en la enti- dad, correspondiendo tal pronunciamiento a los jueces y tribunales de justicia, mediante la adopción de los medios de prueba oportunos que permitan determinar lo acaecido y las responsabilidades que puedan derivarse, en su caso, para los sujetos intervinientes. Este DCMR tan solo podrá valorar que la entidad ha verificado, al menos en apariencia, los requisitos aludidos, extremo que habrá de estar en condiciones de acreditar cuando se
32 Artículo 6 del Reglamento de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, aprobado por Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo.
Prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo
planteen discrepancias de este tipo. Ahora bien, este DCMR, en esos supuestos, y salvo que por parte de los órganos judiciales se decreten medidas cautelares en sentido contra- rio, considera que las entidades no deberían negarse a suministrar información sobre la cuenta a quien figura como titular, para la mejor defensa de sus intereses.
En la R-201517754 el reclamante denunciaba la falta de información respecto a la trami- tación del «proceso de finalización de relaciones de negocio» en cumplimiento de lo esta- blecido por la Ley 10/2010, de 28 de abril, de Prevención del Blanqueo de Capitales y de la Financiación del Terrorismo, por parte de la entidad, señalando que esta no efectuó comunicación alguna de sus actuaciones.
El DCMR estimó que la entidad reclamada, teniendo en cuenta las implicaciones que este «proceso» tenía en relación con la cuenta del reclamante —entre otros, el bloqueo parcial de esta, tal y como se indica en el documento aportado por las partes— y que la entidad reconocía la condición de heredero del reclamante respecto del que fuera titular de la cuenta, debería haber notificado al reclamante tal circunstancia. En el seno del expedien- te la entidad afirmaba haber procedido a realizar dicha comunicación, si bien en el docu- mento aportado en prueba de ello no constaba nombre ni dirección alguna, razón por la cual no pudo admitirse como acreditación válida, por lo que su proceder fue considerado contrario a las buenas prácticas bancarias.
En relación con las comisiones e intereses que se pueden aplicar a las operaciones de depósito, interesa recordar que la vigente normativa de transparencia, al igual que lo hacía la anterior —actualmente, los artículos 3 y 4 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octu- bre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (BOE del 29)—, esta- blece que las comisiones percibidas y los intereses aplicables a los servicios bancarios (entre ellos, los depósitos) serán los que libremente se fijen entre dichas entidades y los clientes, si bien en el caso de las comisiones solo podrán percibirse por servicios solicita- dos en firme o aceptados expresamente por un cliente, y siempre que respondan a servi- cios efectivamente prestados o a gastos habidos.
Las entidades deberán, no obstante, cumplir con una serie de obligaciones de informa- ción pública en relación con aquellos (artículos 3 y 4 de la orden en relación con la norma tercera de la Circular del Banco de España 5/2012, de 27 de junio), en un formato unifica- do que ha sido establecido en la Circular del Banco de España 5/2012 (anejos 1 y 2, en vigor desde el 1 de enero de 2013), el cual deberá ser actualizado trimestralmente en re- lación con las operaciones realizadas en cada trimestre natural para los diferentes perfiles de productos y clientes que se reflejan (anejo 1), y estar a disposición de los clientes en cualquier momento, en la forma indicada en la norma (en todos los establecimientos co- merciales de las entidades, en sus páginas electrónicas y en la página electrónica del Banco de España) y gratuitamente (artículo 3.2 de la orden). La información que las enti- dades deben poner a disposición de los clientes, en la forma expuesta y debidamente actualizada trimestralmente, se refiere con carácter general al tipo de interés anual modal (incluyendo la TAE u otra expresión equivalente de la operación) de las operaciones de cada categoría realizadas en el trimestre anterior y a las comisiones más frecuentes (así como a los gastos repercutidos y/o recargos) aplicadas en las operaciones con tipo mo- dal, incluyendo los conceptos por los que se devengue, la periodicidad y su importe. La operativa con divisas está liberalizada en España. Es decir, los tipos de cambio son li- bres y pueden variar en cualquier momento, pudiendo las entidades de crédito y los esta- blecimientos de cambio de moneda aplicar en sus operaciones los tipos de cambio que b. Comisiones e intereses.
Información pública y ante el Banco de España
c. Tipos de cambio. Información al público
acuerden con sus clientes, sin perjuicio de la obligación de cada entidad de publicar los tipos mínimos de compra y máximos de venta o, en su caso, los tipos únicos que se han de aplicar para operaciones inferiores a 3.000 euros.
La Circular del Banco de España 5/2012 regula, en su norma cuarta, la información al público sobre tipos de cambio.
En relación con las comunicaciones con los clientes, la Orden de Transparencia33 re-
coge en su artículo 8.1 los requisitos que toda comunicación, referida a cualquiera de los servicios bancarios, deberá cumplir (ser clara, fiel, transparente —sin ocultación de los riesgos inherentes— y suficiente y no omitir ni desnaturalizar ninguna informa- ción relevante).
Por su parte, el apartado 3 del mismo artículo 8 establece que las entidades facilitarán a sus clientes en cada liquidación de intereses o comisiones que practiquen por sus servi-