Las redes empresariales aparecen conformadas por
empresarios jurídicamente independientes que, voluntariamente,
deciden integrar dentro de una estructura reticular, parte o la
totalidad de su actividad empresarial
125. Esta integración, sin
embargo, no supone la creación de un nuevo sujeto de derecho,
diferenciándose así la red de las sociedades de capital,
constituidas mediante aportaciones de los socios
126.
de la competencia, VIERA GONZÁLEZ, JORGE. A., ECHEBARRÍA SÁENZ, JOSEBA.
A., dirs., La ley, 2011, págs. 303-320.
125 Una clasificación de las empresas en función de su grado de integración
en la red empresarial puede encontrarse en RUIZ PERIS, J.I., “Un Derecho específico para las redes empresariales”, ob.cit., págs. 89-90: “La determinación del ámbito de la interdependencia nos permite realizar una clasificación de las redes que facilite un tratamiento jurídico diferenciado de situaciones que presentan características distintas desde la perspectiva económica.
Así, podemos distinguir entre empresas miembros de la red cuya total o cuasi total actividad principal es interdependiente, empresas en situación de interdependencia respecto a la mayoría de su actividad, empresas en situación de interdependencia respecto a una parte significativa de su actividad principal y empresas que se encuentran en situación de interdependencia tan solo respecto a una o varias actividades accesorias”.
126 En este sentido, RUIZ PERIS, J.I., “Del contrato bilateral a la relación…”,
ob.cit., pág. 11, señalando como factores de diferenciación con la sociedad, la existencia en la red de un interés compartido frente al interés común de la sociedad; el distinto régimen de admisión y exclusión de miembros, focalizado en el caso de las redes hegemónicas en el cabeza de red; el régimen de la distribución de beneficios ante la ausencia de un patrimonio común. En el mismo sentido Id. “Business networks as…”, ob.cit., págs. 2902-2903.
La no constitución en las redes de un ente con personalidad jurídica diferenciada se traduce, en lo que respecta a la financiación de las mismas, de acuerdo con CAFAGGI, F., FERRARI, CH., IAMICELI, P., “Modelli di finanzamento per le reti di imprese: problema e prospective”, Finanziamento
delle PMI: cescere innovando, CAFAGGI, F., VELLA, F., dirs., CEDAM, 2008, pág. 22, en que: “Ante la falta de personalidad o también de subjetiVidad, la financiación de la red contractual se configura como una financiación de una pluralidad de sujetos ligados entre sí por relaciones contractuales”. (La
La independencia jurídica de los empresarios se traduce en
una autonomía jurídica y empresarial de los mismos frente al
resto de participantes y frente a la red, de forma que cada uno de
ellos mantiene su propia estrategia empresarial – intereses
individuales divergentes
127–, con independencia de la del resto
de los miembros, si bien sus decisiones empresariales se ven
influidas– interdependencia
128– como consecuencia de su
pertenencia a la red
129.
traducción es nuestra). Tomando esta aseveración como punto de partida, el artículo explora las posibilidades de financiación de la red empresarial a través de varias vías: financiar una asociación temporal de empresas, financiar a las empresas singulares dentro del marco de la realización de un proyecto empresarial común o la posibilidad de constituir un patrimonio separado por parte de las empresas miembro de la red.
Acerca de esta distinción con la sociedad TEUBNER G, en sus obras Network
as connected contracts, ob.cit, pág. 44: “Las redes no crean una persona
jurídica en sí misma, sino que, más bien, están formadas a partir de conexiones entre los centros descentralizados de toma de decisiones. Los contactos externos con la red no tienen lugar como un contrato con una persona jurídica, sino que más bien surgen de la conexión bilateral de las unidades descentralizadas. Las disposiciones habituales de dirección y normas de la agencia no son apropiadas, ya que, en su apariencia como empresas autónomas, los miembros de la red son responsables de las consecuencias de sus propias decisiones. no está previsto que haya una propiedad común, ya que los recursos de la red no se ponen en común, sino que permanecen dentro del ámbito de los nodos indiViduales de la red. Estas diferencias estructurales entre las redes y las sociedades excluyen la caracterización de las redes como sociedades, independientemente de su grado de centralización. En consecuencia, el derecho debe prescindir de la caracterización tradicional del derecho de sociedades y encontrar una nueva forma de clasificar adecuadamente la naturaleza incontrovertida de las redes”. (La traducción es nuestra).
127 Vid. el siguiente apartado dentro de este subepígrafe. 128 Vid. apartado D), dentro de este subepígrafre.
129 Al respecto RUIZ PERIS, J.I., “Un Derecho específico para las redes
empresariales”, ob.cit., pág. 90: “Las decisiones empresariales de los miembros de la red – cuya ejecución determina su actividad – son autónomas y no conjuntas. Estos deciden su propia estrategia empresarial en el mercado de modo autónomo, si bien, modalizada por la coordinación inherente a la red y por los límites pactados contractual o societariamente respecto a su propia actuación.
La autonomía conlleva aparejada, sin embargo, una mayor
carga obligacional para los miembros de la red respecto a la
situación de los socios de una sociedad capitalista. En esta
última la participación de los socios se limita a la aportación de
un determinado capital para el desarrollo del interés común o
interés social
130y más allá de compartir respecto al capital
aportado la ventura del resultado del ejercicio social, los socios
no tienen un mayor componente obligacional para con la
sociedad
131.
En el caso de la red empresarial, los empresarios, sujetos
autónomos de Derecho, son también las partes de las relaciones
jurídicas obligatorias que se establecen entre los miembros de la
red, con lo que quedan igualmente sujetos a la disciplina y
Los miembros de la red obtienen sus beneficios derivados de la actividad que realizan en el ámbito de la red como consecuencia del ejercicio de su propia actividad individual para el mercado, cuyos resultados están modalizados por las sinergias derivadas de la pertenencia a la red y, fundamentalmente, mantienen su responsabilidad ilimitada respecto al resultado de su actividad”.
130 En el caso español este interés social viene recogido en los arts. 29 y 234
del Texto Refundido de la Ley de sociedades de Capital (en adelante TRLSC).
Para una distinción entre los diferentes tipos de intereses que concurren en una sociedad Vid. MAUGERI, M., “Interesse sociale, interesse dei soci e interesse del gruppo”, Giurisprudenza commerciale, núm. 39.1, Gennaio- Febraio 2012, págs. 66-89.
La clásica revisión de las diferentes concepciones respecto al interés social puede encontrarse en el trabajo de JAEGER, P. G., L’ interesse sociale, Milano, Giufre, 1964.
131 Esta diferenciación es realizada por RUIZ PERIS, J.I., “Del contrato bilateral
a la relación…”, ob.cit., pág.12, señalando el autor que: “En el caso de las sociedades, sus miembros con carácter típico, tan solo comparten el aleas de la actividad que constituye el objeto social y que la sociedad efectivamente desarrolla, pero no esta incluido entre sus derechos y deberes ni constituye el sentido de su participación en la sociedad, con carácter general, esto es independientemente de que en casos particulares así suceda, la creación de relaciones de intercambio entre ellos. Es más, cuando tales relaciones existen y la estructura societaria ha sido buscada expresamente para organizar la colaboración empresarial estable entre empresas y existe interdependencia entre ellas estamos precisamente ante la presencia de una red”.
responsabilidades que comportan dichas relaciones, cosa que no
sucede entre los socios de las sociedades capitalistas
132.
Como consecuencia, la autonomía jurídica se traduce
paradójicamente en un mayor grado de implicación de los
miembros de la red en el diseño organizativo y gestión de la
misma, actuando como stakeholders involucrados en el éxito del
proyecto que soportan y no como meros shareholders
133.
a) Delimitación de la red frente al grupo societario.
El grupo ha sido definido como “un agregado empresarial
integrado por diversos sujetos de Derecho (normalmente
sociedades) que, sin perjuicio de su personalidad jurídica propia,
quedan sometidos en su actuación en el mercado a una dirección
económica unificada, ejercida por la entidad cabecera del
132 Delimitando los conceptos de obligación y relación obligatoria, DÍEZ PICAZO, L., en Fundamentos de Derecho civil patrimonial…vol.II, ob.cit., pág. 152: “Obligación puede llamarse a la simple correlación que existe entre un derecho de crédito y un deber de prestación o deuda como situaciones jurídicas coincidentes pero de signo contrario. La relación obligatoria en cambio es una relación jurídica compleja que liga a los sujetos que en ella se encuentran y que constituye un cauce de realización de finalidades sociales o económicas en torno a determinados intereses lícitos y tutelados por el ordenamiento jurídico. Es la total relación jurídica que liga a los sujetos para la realización de una determinada función económico-social entorno al interés protegido… De este carácter de totalidad que se asigna a la relación obligatoria deriva el que todos los derechos, deberes, facultades, titularidades o cargas de los sujetos se encuentren, en cada momento, orgánicamente agrupados en torno a la relación”.
133 El papel más intenso que juegan los stakeholders en la organización
empresarial respecto a los shareholders es destacado por CAFAGGI. F, “Reti di impresi, spazi e silenzi regolativi…”, ob.cit., págs. 29-30: “Las reflexiones de una parte de los economistas y sociólogos reflejan que la ventaja comparativa de las redes respecto de otros modelos de organización de empresa deriva de un mayor compromiso de estos sujetos (stakeholders) en el proceso decisional, dirigido a aumentar la cooperación, reducir los costes de transacción y el oportunismo. Visto desde la perspectiva de la alternativa
stakeholder-shareholder, este perfil señalaría la necesidad de considerar con
mayor atención el papel de los stakeholders distintos de los propietarios o
managers en la definición del proceso decisional y de los efectos de la
grupo”
134, de forma que, siguiendo con la doctrina alemana, el
carácter definitorio del grupo es, precisamente, la existencia de
dicha “dirección unitaria
135”.
134La definición está tomada de EMBID IRUJO, J.M, FUMÁS ALAS, V., “El
gobierno de los grupos de sociedades”, Fundación Alternativas, Documento de trabajo 64/2005, pág. 23.
En el mismo sentido, EMBID IRUJO, J.M., “El significado jurídico de los grupos de sociedades. La corporate governance”, Ekonomiaz, núm. 68, 2008, pág. 86, añadiendo el autor que: “Se advertirá, por ello, que el grupo, en cuanto tal, carece de personalidad jurídica o, dicho de otra manera, no es formalmente, al menos, un sujeto de Derecho…Frente al modelo clásico de empresa que sólo tiene un titular jurídico, la unidad empresarial del grupo se descompone, desde el punto de vista del Derecho, en una pluralidad de titulares. Esa dialéctica unidad empresarial-pluralidad jurídica caracteriza esencialmente al grupo y es la fuente de la complejidad de la figura y de la dificultad de su tratamiento normativo”.
135 A este respecto señala EMBID IRUJO, J.M., “Ante la regulación de los
grupos de sociedades en España”, Revista de Derecho Mercantil, núm. 284, 2012, pág. 36 que: “…asentar el concepto del grupo en la noción de control no permite eliminar el relieve de la dirección unitaria como elemento de su delimitación sustantiva, con todo el alcance que supone para la aplicación de un hipotético régimen jurídico del grupo, ya que la posibilidad de influir, directa o indirectamente, en la adopción de decisiones por la sociedad supuestamente controlada -que a tal cosa viene a reducirse el control-funda una mera presunción iuris tantum del grupo. Para escapar a tal consecuencia, la única vía disponible para la sociedad controlante consistirá en probar que, sin perjuicio de la existencia del control -auténtica cuestión de hecho-, no ejerce dirección unitaria alguna sobre la sociedad controlada”.
En el mismo sentido GIRGADO PERANDONES, P., La empresa de grupo y el
derecho de sociedades, Comares, Granada, 2001, págs. 200-201 : “Es postura
generalizada en la doctrina mercantilista, tanto nacional como comparada, destacar el papel jugado por la dirección unitaria en la formación del grupo, ya que no se puede olvidar que la noción de dependencia ni es necesaria – así, en los grupos por coordinación – ni suficiente para la existenia de un grupo, porque se exige un « elemento adicional » : la dirección unitaria. Dicho elemento tiene un papel predominante en la formación del grupo ya que, como hemos visto al hablar de grupos por coordinación, su existencia sí es suficiente para la del grupo, sin ulterior requisito de dependencia, control o dominio, que, si existiera, se vería absorvido por la unidad de dirección ; y además es necesaria, ya que sin dirección nos encontraríamos en procesos previos al grupo, pero no propiamente en él, por faltar en ellos la unidad esencial a toda organización, a toda empresa”.
Dentro de la categoría jurídica del grupo societario
generalmente se distingue entre dos especies distintas: por un
lado, el grupo jerárquico o por subordinación – el más habitual
en el tráfico – que se caracteriza por la presencia de una
“dirección unitaria” y unas relaciones de “control” de unos
sujetos sobre otros; y por otro lado, se encuentra el grupo
paritario o por coordinación, definido únicamente por la nota de
“dirección unitaria”y coordinación voluntaria
136.
Tomando en consideración el significado y distinto contenido
de los conceptos de control y dirección unitaria
137, no es posible,
136 La distinción entre un concepto amplio de grupo empresarial sobre la base
únicamente de la nota de la “dirección unitaria”, y un concepto estricto de grupo empresarial que por comprender la nota de control incluye únicamente a los grupos por subordinación, está tomada de EMBID IRUJO, J.M.,
Introducción al derecho de los grupos de sociedades, Comares, Granada,
2003, pág.7.
Una clasificación de los grupos partiendo de los instrumentos utilizados para la configuración del mismo (contractual y real) es realizada por GIRGADO PERANDONES, P., La empresa de grupo y el derecho de sociedades, ob.cit., págs. 139-144, ubicando la distinción entre grupo por subordinación y por coordinación dentro de la institución contractual, así pág. 145 : “En el análisis de tales grupos, llamados por ello contractuales, distinguiremos dos modalidades en cuanto al régimen de impartir instrucciones: si se realiza de una forma coordinada entre todas las sociedades a través de una decisión común de somter sus intereses al interés común de todas como unidad (el grupo por coordinación) o es, en cambio, a través del sometimiento de tales sociedades al criterio de una de ellas, que ocuparía, en tal caso, el papel de sociedad madre o dominante (el grupo por subordinación), la cual actúa conforme a un criterio no propio sino del grupo como unidad” .
137 Acerca de esta distinción, de forma muy clara, EMBID IRUJO, J.M., “Ante la
regulación de los grupos de sociedades en España”, ob.cit., pág. 37: “…el control se sitúa en una dimensión esencialmente societaria y otorga a su titular una posición de predominio para influir en la adopción de las decisiones y acuerdos de los órganos competentes de la sociedad controlada. No supone, en cambio, un medio para articular el comportamiento empresarial de la controlada con el de la controlante (y, en su caso, con el de otras sociedades controladas), de acuerdo con unas pautas sustancialmente unificadas que permitan distinguir a ambas, con motivo de su actuación en el mercado, como elementos integrantes de la singular organización empresarial que es el grupo. Esta es la misión, precisamente, de la dirección unitaria, cuyo alcance o extensión, más allá de un mínimo común para todos los grupos, dependerá, no obstante, de la estructura o configuración interna que
habida cuenta del carácter autónomo de los empresarios que
conforman la red empresarial, predicar respecto de la misma la
existencia de relaciones de “control” de unos miembros de la red
sobre otros, de forma que dicha noción, definitoria de los grupos
societarios por subordinación, se erige como parámetro
diferenciador entre dicha institución jurídica y la red
empresarial
138.
en cada caso se adopte”. Con mayor profundidad, Id. Introducción al derecho
de los grupos de sociedades, ob.cit., págs. 8-14.
138 Todas estas cuestiones son analizadas por CAFAGGI, F., “Il goberno della
rete: modelli organizzativi del coordinamento…”, ob.cit. págs.. 78 – 82, señalando el autor que: “La diferencia principal entre el grupo y la red puede encontrarse, tal vez, en la circunstancia que, mientras en el grupo el poder de dirección y coordinación permanece, al menos de forma prevalente, confiado en una empresa singular, salvo la hipótesis de control conjunto, en la red el poder decisorio aparece tendencialmente co-dividido, si bien no de forma simétrica, entre las distintas empresas…En la red, por tanto, no hay una empresa controlante y una pluralidad de empresas controladas, si no, un sujeto colectivo más o menos formalizado, que gestiona una parte del poder directivo, en origen perteneciente a las empresas individuales, de acuerdo con los principios de gestión ordenada, transparencia e imparcialidad”.
Respecto a las distintas formas de coordinación de la actividad empresarial destaca que: “Para que pueda hablarse de grupo, la empresa dominante debe tener atribuidas, al menos, todas las funciones estratégicas…La noción de red, en cambio, es compatible con formas de coordinamiento parcial o por ámbitos, en las cuales las empresas conservan su propia autonomía decisional respecto a la función estratégica y asumen vínculos y delegan poderes decisionales solo con respecto a algunas específicas, aunque estratégicas, funciones de la empresa”.
Finalmente, respecto de la relación entre propiedad y control: “La controlante, en el caso de vínculos contractuales, no detiene de facto ninguna fracción de propiedad de la controlada pero, se encuentra en situación de incidir sobre la decisión empresarial de esta última de modo significativo, por razón del vínculo contractual. En el caso de un control propietario, la propiedad de la controlante, sin embargo, constituye un incentivo a una gestión eficiente de los recursos de la controlada… En la red, la forma de separación entre propiedad y control son diversas. De hecho, esa diversidad se manifiesta en la red paritaria, donde no existe separación entre propiedad y control sino que, más bien, la propiedad de los recursos es compartida”. (La traducción es nuestra).
Por su parte la “dirección unitaria” existiría “cuando se
constata que una persona o entidad dispone de un mecanismo de
atribución de competencias que le ha de permitir la adopción,
realización y ejecución de medidas de planificación,
organización y gestión empresarial
139”.
En base a la “dirección unitaria”, es posible la coordinación
de la actividad desarrollada por varios sujetos autónomos e
independientes entre sí en el mercado
140, como sucede en el caso
139 La definición es aportada por ECHEBARRÍA SÁENZ, J.A., “Los grupos por
coordinación como instrumento de red”, ob.cit., pág. 262, detallando cada uno de los caracteres en cursiva de la definición anterior: “La planificación consiste en determinar las estrategias empresariales del grupo colectiva e individualizadamente. Esto puede implicar libertad para determinar los fines del grupo o bien dichos fines pueden haber sido fijados en la constitución y a la dirección le compete ajustarse a ellos.
La organización supone implementar una estructura apta para desarrollar esas estrategias y alcanzar los fines establecidos en los campos comercial, financiero, organizativo, laboral. Aquí se podría discutir si es poder de dirección la admisión de nuevos socios o miembros de la red o si esta es una facultad del conjunto del grupo.
La gestión implica determinar las prioridades, distribuir los recursos, seleccionar inversiones, seguir el desarrollo de las ejecuciones por los diversos miembros del grupo”.
140 En este sentido, MARTÍNEZ CHURIAQUE, J.I., RODRÍGUEZ MOLINUEVO, J.M., ÁLVAREZ ETXEBARRÍA, I., IPIÑAZAR PETRALANDA, IZASKUN., “Grupos de coordinación y reforma contable. Evolución de la regulación nacional e