Autoría y participación en los delitos de infracción del deber

4.7.1. Autoría

Conforme se ha sostenido en el desarrollo de esta investigación, los delitos de infracción de deber se caracterizan por cuanto la imputación jurídico penal se fundamenta en la infracción de un deber institucional de naturaleza positiva, mas no en el dominio funcional del suceso delictivo. Al respecto Hernández (1996) en el libro “La autoría mediata en Derecho Penal” refiere que:

En el mundo funcional de los delitos de infracción de deber, los criterios ontológicos de dominio de los cursos causales no son relevantes sino los elementos normativos. Es decir es con la infracción de las institucio ne s positivas, que se configura la imputación de dichos injustos penales, de ello, resulta imprescindible la restricción de las formas de autoría a la autoría individual y directa del infractor de las instituciones positivas, el intranéus. (pág. 76)

Un sector de los partidarios de los delitos de infracción de deber señalan que en dichos delitos, cabe la posibilidad de que el intranéus infrinja los deberes positivos no sólo de manera directa, sino también en forma indirecta y en forma conjunta. Siendo las modalidades de autoría directa, cuando la infracción de las instituciones positivas son realizadas fácticamente por el propio intranéus; autoría mediata, cuando se realizan a través de la instrumentalización de extranéus u otros intranéus; y coautoría en los supuestos que la infracción al deber positivo se configuran en forma conjunta por los intranéus que están sujetos al mismo deber.

No obstante esta afirmación resulta incorrecta, por cuanto como sostiene Jakobs (1995) “La relación que existe entre los intraneus y la correcta funcionalidad de las instituciones positivas es directa e inmediata, sin la necesidad de mediación accesoria (pág. 234)”. Esto significa que la infracción normativa aunque ontológicamente sea de otra manera de los deberes institucionales es, siempre, directa. Con esto, los delitos de infracción de deber únicamente admiten la autoría directa del intraneus, pero no la autoría mediata ni la coautoría.

Es indiferente si junto a dicho obligado coadyuva para la producción del resultado típico un actuante con o sin dominio del hecho, un omitente, simplemente, el obligado siempre responde como autor. En efecto, independientemente de la importancia de su contribución o de su dominio del hecho, esto resulta dispensable, lo realmente importante y esencial es la lesión al su deber obligado positivamente.

4.7.2. Autoría mediata

En relación al planteamiento de las teorías del dominio de hechos, tenemos que sostener rotundamente, que el argumento del dominio del hecho mediato no determina la autoría en los delitos de infracción de deber. Roxin (1998) refiere que “Afirmar lo contrario es ocioso, pues si el dominio del hecho en los delitos de infracción de deber, no tiene fuerza suficiente para fundamentar la existencia de un delito, resulta totalmente desestimado que pueda hacerlo para determinar la autoría mediata (pág. 276)”.

No obstante, en el supuesto de que el intraneus permite la defraudació n de las instituciones positivas a través de terceros, en concreto, falta el elemento determinante de la autoría mediata, pues no hay instrumentalización del tercero, ya que, el intraneus no coacciona, sino omite, por otro, el extraneus actúa libremente. Hernandez (1996) afirma que:

Es imposible que el intraneus sea autor mediato cuando permite que un tercero menoscabe las instituciones positivas que a él le incumbe; pues resulta ilógico, por decir lo menos, la existencia de autoría mediata en los delitos de infracción de deber, si ni siquiera existe a nivel de los delitos comunes. (pág. 56).

Esto significa que así el sujeto especial u obligado utilice a un tercero para defraudar será considerado autor directo, pues tiene la obligación de velar y

proteger el bien jurídico de cualquier tipo de afectación que este a su alcance evitar, siendo con mayor razón que se le castigue por ser quien provoque o encargue a un tercero que vulnere el bien jurídico del cual está obligado resguardar.

Al respecto Gimbernat (1996) refiere que: “los deberes positivos que afectan al obligado especial son unipersonales, directos e intransmisibles lo cual significa, que jurídico-penalmente sólo importa la infracción del deber positivo, independientemente de la forma fáctica como se realice (págs. 79-80)”.

Asimismo Ramos (2000) en su obra “El delito de prevaricación judicia l” sostiene que “En los delitos de infracción de deber no hay lugar para la autoría mediata. Esto significa que todos los supuestos en donde, a decir de la doctrina cuestionada, existiría autoría mediata, en estrictu sensu¸ sólo hay autoría directa del intraneus (pág. 438)”.

4.7.3. Coautoría

Bajo los presupuestos de la coautoría desarrollada para los delitos de organización o delitos comunes se podría sostener que configuraría la coautoría en los delitos de infracción de deber cuando en forma conjunta por ejemplo, los miembros de un Tribunal Colegiado emiten una sentencia arbitraria; los funcionarios públicos de una municipalidad se apropian indebidamente de dinero de las arcas del Estado; y los padres de un niño menor de edad dejan de alimentar lo y éste muere. Infringiéndose de esta manera el deber común emitir una resolució n sujeta a la legalidad, velar por la correcta administración y protección de los recursos del Estado y por último se infringirían los deberes de cuidado y alimentación.

No obstante desde la perspectiva dogmática desarrollada debemos sostener rotundamente que, no es correcta la calificación de los jueces del tribuna l, los funcionarios de la municipalidad y de los padres como coautores, por cuanto se estaría desnaturalizando el fundamento de la imputación de los delitos de infracción de deber. En los ejemplos dados, no se puede negar la presencia de

elementos ontológicos de la participación delictiva en el caso de coautoría como el acuerdo y la actuación conjunta de los magistrados funcionarios y padres; sin embargo debe quedar claro que en los delitos de infracción de deber priman los elementos normativos sobre los elementos ontológicos en la fundamentación de la imputación penal.

Esto se debe, a que los datos ontológicos solo serán importantes en forma relativa en los delitos de dominio, en cambio en los delitos de infracción de deber, los elementos fundamentales de la imputación penal son las valoracio nes normativas, las cuales se expresan mediante la infracción de deberes institucionales.

De lo expuesto debemos señalar que si los delitos de prevaricato, peculado y parricidio son delitos de infracción de deber institucional, entonces el acuerdo o la actuación conjunta entre los agentes es irrelevante para fundamentar el por qué y el cómo de la imputación penal, ya que cada uno es responsable del deber que infringen para hacer posible la comisión del delito.

Los deberes institucionales son directos e individuales, los intraneus se encuentran vinculados en forma personal, en el supuesto que varios sujetos están vinculados a un único deber positivo y algunos de ellos infringen dicho deber, el intraneus que se ha comportado de acuerdo a Derecho no es responsable por la infracción que han realizado los otros intraneus. Por ejemplo, si en una resolució n emitida por un Juzgado Colegiado, conformado por tres jueces, y dos de ellos infringen su deber de sujetarse a la legalidad y sacan una sentencia prevaricadora, el tercero que ha actuado sujetándose a la ley no es responsable de la imputac ió n que se hace a los infractores.

4.7.4. Participación

Los extraneus, ciudadanos que no son portadores de institucio ne s positivas, aunque tengan el dominio del hecho, solo son partícipes. Por cuanto no infringen un deber positivo, porque no cabe duda de infringir deber positivo alguno, si éste no posee los mencionados institutos. De ellos se concluye, que en los delitos de infracción de deber los particulares no pueden ser sujetos de imputación jurídica penal en calidad de autores, pues no infringen ningún deber positivo.

Por lo que imputar a los extraneus la autoría de delitos de infracción de deber implica violar el principio de legalidad, lo cual en un estado de derecho es inaceptable. Esto en razón que el legislador ha limitado el circulo de imputac ió n del delito de infracción del deber a solo algunos ciudadanos; radio de imputac ió n en calidad de autores que no alcanzan los extraneus; ya que solo pueden ser autores quienes infringen un deber positivo.

En ese contexto Roxin (1998) refiere que: “si un particular, con el consentimiento del funcionario público o por recomendación de éste, castiga a un procesado, el funcionario público responderá por el delito de prevaricato en calidad de autor directo, mientras que el particular será participe (pág. 342)”.

Lo mismo ocurrirá si un funcionario público concertadamente con un extraneus, permite que este último se apropie o utilice caudales o efectos del Estado, cuya percepción, administración o custodia le estén confiados, al funcionario, por razón de su cargo, éste responderá como autor del delito de peculado y el extraneus en calidad de cómplice del delito de peculado.

Asimismo, se comparte la idea de Bacigalupo ( 2007) quien refiere: El extraneus que ejecuta la acción en forma directa debe ser punible como partícipe, a pesar de ser quien tiene el dominio de la acción que lesiona el bien jurídico y que, por carecer de la cualificación jurídica, no ha podido infringir el deber de funcionario determinante de la autoría.

En tal sentido es indiferente que el extraneus ponga una condición menor para el resultado, o que por disposición del autor cause el completo resultado de la afectación al bien jurídico al que está obligado a proteger el intraneus, quien responderá en calidad de autor y el extraneus en calidad de complice.

4.8. La recepción de la teoría de infracción de deber en el derecho penal