Autores que entienden que los actos ilícitos requie-

ren imputabilidad del agente que los realizó, o sea vo- luntad: Se enrolan en esta postura: Bustamante Alsina, quien

entiende que puede armonizarse la ilicitud objetiva y la ilicitud subjetiva, en apoyo de la primera sostiene que los artículos 1066 y 1074 consagran una ilicitud objetiva, como elemento del acto ilícito independiente de la culpa. Pero también con- sidera que el artículo 1109 sienta un principio general de res- ponsabilidad por el hecho propio al imponer la obligación de indemnizar el daño que se causa cuando se ejecuta un hecho por culpa o negligencia. Expresa que puede haber ilicitud por el solo hecho de haberse incurrido en culpa, o sea que la ilicitud se confunde con la culpa, aunque no exista una espe- cífica prohibición legal de ejecutar un determinado acto que ocasiona un daño ajeno. Es así que armoniza ambos criterios de la siguiente manera: si a la ilicitud específica que prescri- ben las normas (objetiva), se le agrega la ilicitud genérica (sub- jetiva) que consagra el art. 1109 y «que subsume la ilicitud en la culpa constituyendo así la ilicitud subjetiva, de donde la ilicitud al identificarse con la culpa no constituye un elemen- to diferente y autónomo»; por lo que en el primer caso (ilicitud objetiva), probada la ilicitud por la violación de una específi- ca norma legal, la culpa se presume, mientras que en el se- gundo caso, la culpa debe probarse pues al identificarse con la ilicitud genérica que consiste en no dañar a otro culposamente, probar la culpa es demostrar la ilicitud mis-

141 _{Jorge BUSTAMANTE ALSINA, Teoría general de la responsabilidad civil,}

8ª ed. ampliada y actualizada, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1993, págs. 107-110.

ma 141_{. En definitiva, es partidario de una ilicitud genérica de}

tipo subjetiva, lo que implica imputabilidad del agente que realizó el hecho y causó daño.

También Moisset de Espanés considera que el concepto de acto ilícito para integrarse necesita de la violación volun- taria (dolosa o culposa) de los preceptos del ordenamiento jurídico. Si no hay voluntad no habrá acto, ni lícito ni ilícito, porque ambos son -por definición- voluntarios. El acto ilícito exige necesariamente la culpabilidad del agente;…. aun cuan- do el agente esté obligado a responder por razones de equi- dad (art. 907 del Código Civil) 142_.

Así, la dogmática ius privatista construye un concepto de acción (más de uno), ya que para unos la característica rele- vante es que el hecho (acto) refleje en alguna medida la perso- nalidad del agente, aun cuando falte el discernimiento; para otros, lo relevante para ser considerado autor (no habla de acción) es el mero contacto material, vinculación fáctica entre el hecho (acto) y el daño que se produce; y para otros lo rele- vante es que concurra la voluntad, al menos el discernimiento. Si bien el legislador en el art. 896 se refiere a hechos hu- manos voluntarios o involuntarios, que se juzgan voluntarios a los ejecutados con discernimiento, intención y libertad y en el art. 907 a hechos involuntarios; indudablemente la pregunta anterior es determinar que se entiende por discernimiento, intención y libertad. Si bien, también el legislador prescribe que el discernimiento para los actos ilícitos es a partir de los diez años (imputable), la pregunta que se formulan los auto- res es si aun antes de esa edad y considerándolo inimputable, puede configurar acción el hecho que realizó. Para unos sí, para otros no.

Es posible pensar en lo que Hart llama textura abierta del derecho, pero corresponde delimitar si realmente es este un caso de textura abierta, entendiendo por ello a aquellas áreas de conducta donde mucho debe dejarse para que sea

142 _{Luis MOISSETDE ESPANÉS, “El acto ilícito y la responsabilidad civil”, en}

desarrollado por los tribunales o por los funcionarios que procuran hallar un compromiso, a la luz de las circunstan- cias, entre los intereses en conflicto, cuyo peso varía de caso en caso 143_{. En la textura abierta se presenta una zona de pe-}

numbra, una incertidumbre respecto de la aplicabilidad a un caso concreto (llamados casos dudosos) de cualquier regla (escrita o comunicada por el precedente). En la cuestión aho- ra planteada no hay duda, ni incertidumbre en lo relativo a si un caso resulta o no comprendido en la regla (norma), respec- to a la imputabilidad (o se lo incluye o no se lo incluye), tam- poco a cuando un acto es voluntario (o están presentes los tres elementos de la voluntad o no lo están), asimismo los actos voluntarios son lícitos o ilícitos (art. 898), o sea un caso de un acto involuntario quedaría excluido de ser categorizado como lícito o ilícito. Y cuando se presenten supuestos de he- chos involuntarios (por ausencia de cualquiera de los elemen- tos de la voluntad), resulta de aplicación el art. 907. O sea no habría un margen de incertidumbre en las reglas, pero en la tarea de describir el sistema de reglas y presentarlo de ma- nera coherente y armónica, como también en la función judi- cial de saber si un caso está o no comprendido en la regla, se adjudica significado a los términos y hay un punto que es el límite del lenguaje y cuando ya no hay acuerdos, se acabó la convención lingüística y entramos en la zona de penumbra 144_.

Pero corresponde distinguir donde radica la zona de penum- bra, porque los menores de 10 años y la falta de salud mental son causas que excluyen el discernimiento, sea cual fuese el significado que se le adjudique al término.

143 _{H.L.A. HART, El concepto de derecho, 2ª ed., traducción de Genaro}

R.Carrió. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1977, Cap. VII, pág. 168.

144 _{Expresa Hart que: “En cualquier grupo grande el principal instru-}

mento de control social tiene que consistir en reglas, pautas o criterios de conducta y principios generales, y no en directivas particulares impartidas separadamente a cada individuo. Si no fuera posible comunicar pautas generales de conducta, que sin necesidad de nuevas instrucciones puedan ser comprendidas por multitudes de individuos como exigiéndoles cierto comportamiento en ocasiones determinadas, no podría existir nada de lo que hoy reconocemos como derecho”. Pero también expresa que: “… no po-

La disputa se presenta en saber cuando el hecho (acto) es considerado una acción del agente, para luego decidir si to- dos los casos (o cuales) quedan comprendidos en el art. 907 del Código Civil. Y en esto no parece haber acuerdo ninguno. Para la mayoría quedan excluidos los casos de vis absoluta y los actos reflejos, para otros (Boffi Boggero) se incluyen to- dos, para Orgaz el supuesto de la llamada vis absoluta no es un supuesto del art. 936. Todo ello porque lo relevante para construir el concepto de acción es distinto, por lo tanto ante un caso concreto donde corresponda decidir si es o no un su- puesto comprendido en la regla del art. 907 y ordenar una indemnización por razones de equidad, lo que se realiza es una elección 145_.

En cuanto a requerir la voluntad para categorizar a los actos como lícitos o ilícitos, la regla es clara: el art. 898 exige la voluntad. Pero ya se expresaron las razones por las cuales los juristas consideran que también los hechos (actos) involuntarios pueden ser ilícitos, tampoco aquí hay mayoría. De todos modos, en esto la disputa radica en el concepto de antijuridicidad, pero llegado el caso de tener que ordenar una indemnización por razones de equidad, la misma procederá tanto si se considera al hecho involuntario como ilícito o no.

dríamos considerar deseable, ni aun como un ideal, la concepción de una regla tan detallada que la cuestión sobre si ella se aplica o no a un caso particular estuviera siempre resuelta de antemano y nunca exigiera, en el momento de aplicación efectiva, una nueva elección entre alternativas abier- tas… y ello es por obstáculos conectados entre si: una relativa ignorancia de los hechos y una relativa indeterminación de los propósitos”. En El concepto de derecho, Cap. VII, págs. 155-169.

145 _{Conforme Hart, quien expresa: “El ámbito discrecional que le deja}

el lenguaje puede ser muy amplio; de modo que si bien la conclusión puede no ser arbitraria o irracional, es, en realidad, una elección. El intérprete elige añadir un caso nuevo a una línea de casos por virtud de semejanzas que pueden ser razonablemente defendidas como jurídicamente relevantes y suficientemente estrechas”, en El concepto de derecho, Cap. VII, pág. 159.

1.2.1. Primeras apreciaciones

1.2.1.1. Aplicación del arts. 907 del Código Civil Argenti- no: Comenzaré por decidir en que supuestos es de aplicación el art. 907 del Código Civil. El artículo prescribe: «Cuando por los hechos involuntarios se causare a otro algún daño en su persona y bienes, sólo se responderá con la indemnización correspondiente, si con el daño se enriqueció el autor del he- cho, y en tanto, en cuanto se hubiere enriquecido. Los jueces podrán también disponer un resarcimiento a favor de la víc- tima del daño, fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situación personal de la víctima» 146_.

En primer lugar considero que esta disposición normati- va resulta de aplicación a todos los supuestos en que se causó daño proveniente de hechos involuntarios, entendiendo por estos a aquellos casos en que se obró con ausencia de discer- nimiento, intención o libertad. Pero además el artículo re- quiere que quien haya causado el daño sea autor del mismo y por autoría ya expresé que entiendo «la realización de un movimiento corporal cometido por propio impulso, sin coac- ción física»; por lo que excluyo como supuesto de aplicación del art. 907 del C.Civil el caso de la vis absoluta (realizar el movimiento corporal como resultado de una fuerza física irre- sistible; que para Orgaz no es siquiera un supuesto contem- plado en el Código). En este caso el acto computable es el del tercero, que fue quien provocó el movimiento corporal en la otra persona, a quien no considero autor, sino que obró como un mero instrumento de otro y es ese otro quien debe respon- der. En cuanto al otro vicio de la libertad, o sea causar daño por intimidación, el movimiento corporal es realizado por el agente sin coacción física, es autor si bien deviene involunta- rio por estar ausente su libertad.

1.2.1.2. Autoría y acción: Ahora tomaré postura respecto a si la autoría y la acción son elementos autónomos que se exigen a la hora de ordenar la compensación de daños. Com- parto con Bueres que la acción merece un estudio separado del resto de los presupuestos. En cuanto la acción es conduc- ta humana y que merece un análisis conceptual para deter- minar cuando se configura, aun cuando a la postre, su interés práctico no incida en la aplicación de las normas en el ámbito de la responsabilidad civil, por ej.: determinar si hubo o no acción en los hechos dañosos causados por un inimputable, no influye en considerar que el hecho es involuntario y es un caso de aplicación del art. 907 del C.Civil. Pero como de aná- lisis conceptuales se trata esta investigación, y he dado cuen- ta de las distintas posturas que en torno a la acción se deba- ten en la dogmática ius privatista y cual es el concepto cons- truido por un sector del ámbito filosófico; corresponde ahora tomar partido por alguna de ellas y ofrecer argumentos que la avalen.

Como entiendo que autoría y acción son conceptos que pueden distinguirse y conforme a lo que entiendo por autoría, la misma es requerida como elemento autónomo de la res- ponsabilidad civil en los siguientes casos: responsabilidad directa, sea aplicando un factor subjetivo u objetivo de atri- bución; y también en la indirecta cuando se responde por per- sonas que están bajo dependencia de otra, se requiere que quien causó el daño sea autor del mismo. Pero no es un ele- mento necesario que se requiere en todos los casos que se deban compensar daños, ya que también el dueño o guardián reparan los daños causados por animales y por riesgo o vicio de la cosa y en estos casos no puede hablarse de autoría.

Asimismo, si bien es cierto que al autor de un hecho con- trario a derecho, se lo considera a ese hecho antijurídico, por lo que la autoría podría subsumirse en la antijuridicidad. No lo considero así, porque también el autor puede respon- der por actos lícitos y la antijuridicidad deja de ser un ele- mento necesario para ordenar la compensación de los da- ños. Arribo a una primera conclusión: la autoría se requiere como elemento autónomo para ordenar la reparación de los

daños en una importante cantidad de casos, pero no en to- dos, por lo que no es un elemento constante. No se subsume en la antijuridicidad, porque ésta tampoco es un elemento necesario en todos los casos.

La primera decisión que ya asumí es separar la autoría de la acción; creo que son dos cosas diferentes. Conceptualmente entiendo que ser autor de un hecho implica «realizar ciertos movimientos corporales sin coacción física y que produzcan un cambio en un estado de cosas en el mundo» (por eso excluyo de la autoría, a los hechos realizados bajo una fuerza física irre- sistible).

Ahora si al autor de ese hecho se considera que realizó una acción, es un análisis distinto, porque depende de cómo se construye el concepto de acción, de que propiedades rele- vantes se le adjudican. Y no hay acuerdo sobre dicho concep- to, danzan distintas teorías, cada una construye su propio esquema conceptual, cada una atribuye distintas propieda- des relevantes.

1.2.1.3. Qué es relevante para que se configure una acción: Creo que hay dos cuestiones distintas que merecen ser sepa- radas. Por un lado las disposiciones normativas, en este sen- tido el legislador civil prescribe que los hechos son volunta- rios si se realizan con discernimiento, intención y libertad, por lo que, a contrario sensu, si falta alguno de esos elemen- tos se los reputa involuntarios. Pero por otro lado, nada im- pide que la dogmática civilista construya un concepto de ac- ción y un sector considere -de acuerdo al concepto construi- do- que aun en los involuntarios se configure acción. Así, y en lo hasta ahora desarrollado advierto que no hay acuerdo en- tre el concepto de acción y creo que el desacuerdo proviene por los distintos significados que se adjudican a la voluntad. Ya lo dijo Garzón Valdés, Spolansky, Nino y Urquijo que las interpretaciones sobre la voluntad son tan diferentes, pasan- do por posturas minimalistas o maximalistas.

Las propiedades relevantes para que se configure una acción en el campo de los ius filósofos desarrollados son: a)

un agente empírico que realice movimientos corporales, b) que dichos movimientos produzcan un cambio en un estado de cosas, c) que dicho agente actúe con voluntad, entendida como que el origen del acto sea realizado con volición o que se realizó sin coacción. Si se dan estos requisitos en el acto realizado habría las dos cosas: autoría y acción. ¿qué significa que el origen del acto sea una volición?

En el campo de la dogmática civilista nacional, un sector minoritario también considera a la voluntad como propiedad relevante para configurar acción (Orgaz requiere que el suje- to sea imputable: presencia del discernimiento, también Brebbia requiere que el acto sea voluntario). Para el sector mayoritario, (abrevando en doctrina italiana y española) la propiedad relevante para configurar la acción es que el acto refleje la personalidad del autor, su mismidad, un mínimo de participación subjetiva, aun cuando se trate de un hecho in- voluntario conforme a las disposiciones del Código Civil.

Antes de asumir mi propia postura respecto de la acción, realizaré una brevísima incursión en las teorías que se elabo- raron en la dogmática penal a efectos de ofrecer un panora- ma más amplio.

La pretensión es sólo dar el concepto de algunos autores, y pensamiento de las distintas teorías que se elaboraron en la dogmática penal, sin entrar en consideraciones, ya que el tema mismo de la acción es motivo de una investigación completa.

Dogmática penal

La primera referencia es a un autor clásico de la doctrina penal, me refiero a Sebastián Soler 147_{. Respecto de la acción,}

se puede extraer de este autor (en apretada síntesis) que la

147 _{Sebastián SOLER, Derecho penal argentino I, 9ª reimpresión total,}

misma exige exterioridad y «Esta exigencia de exterioridad determina que en el concepto técnico moderno de acción se distinguen claramente tres momentos: a) el proceso interno psíquico; b) la actuación voluntaria; c) el resultado (Soler, Se- bastián, 1983, 246) Expresa que hay un primer momento ex- terno, pero subjetivo, de la acción y se llama actuación volun- taria y consiste en desplegar u omitir determinada serie de movimientos corporales, mediante los cuales el autor hará surgir ese estado de hecho que innova en la situación exis- tente en el mundo exterior. A esa innovación, modificación o alteración en el mundo exterior, la llama resultado. Ahora que significa esa actuación voluntaria. Expresa Soler que la acción, para ser tal, debe consistir en una efectiva expresión del psiquismo del sujeto, sea éste normal o anormal… Sólo quiere decir que ha ocurrido una efectiva exteriorización de la personalidad del sujeto, tal como ésta es, porque el sujeto no ha actuado como un simple mecanismo biológico o como un cuerpo puramente físico… Para que un hecho alcance a ser acción, basta que contenga un mínimo de participación subjetiva,… por cuanto la afirmación de su existencia no com- porta afirmar, además, la culpabilidad (Soler, Sebastián, 1983, 248-249). O sea separa la acción de la culpabilidad, así hay causas que niegan que exista acción y hay causas que destru- yen la culpabilidad en una acción dada. Para que exista ac- ción debe darse un vínculo entre lo subjetivo con la actuación voluntaria, vínculo que puede no existir por determinadas circunstancias en las cuales se excluye la acción y son: a) en los puros actos reflejos; b) cuando media violencia; c) cuando el derecho desconoce y niega toda relación subjetiva con res- pecto a un determinado sujeto (obediencia debida) (Soler, Sebastián, 1983, 249).

Expresa Soler que en los actos reflejos el movimiento corporal no deriva de subjetividad alguna, porque son actos puramente biológicos cumplidos por el cuerpo como orga- nismo y son insuficientes para constituir acción. En cambio, son distintos los actos impulsivos, porque la impulsión no le quita al hecho procedencia personal, aun cuando el

psiquismo del sujeto está gravemente afectado. Cuando hay participación psíquica hay acción. La hay, por lo tanto, en las acciones impulsivas, en los llamados actos en corto cir- cuito, en los actos instintivos y en los actos habituales (So- ler, Sebastián, 1983, 253).

En cuanto a la violencia, ubica Soler como un caso de fal- ta de acción a la vis absoluta (obrar violentado por una fuerza física irresistible) por ausencia total de participación subje- tiva y que desplaza la calidad de autor; distinguiéndola de la coacción (vis compulsiva) en la cual la voluntad si interviene, aun cuando padezca una deformación que la afecta profunda- mente, pero elige entre el mal con que es amenazado y el que le es exigido, si bien su decisión es viciosa, y a su tiempo se