Avances en la protección de los derechos de los “hijos de crianza” y los “hijos

6.2.1. Fundamento jurisprudencial

6.2.1.1. Sentencia T-495 de 1997

Acción de tutela interpuesta por presunta amenaza de los derechos a la familia, a la vida, a unas condiciones de vida dignas, a la protección especial que se debe a la tercera edad y a la asistencia pública.

Los accionantes pretenden la tutela de sus derechos fundamentales basados en los siguientes hechos.

“Los esposos Tomás Enrique Vásquez y María del Carmen Henao acogieron en su hogar a un menor abandonado, de ocho años de edad, a quien bautizaron con el nombre de Juan Guillermo Vásquez Henao.

La pareja Vásquez Henao se encargó de la crianza y educación de Juan Guillermo dentro de sus posibilidades económicas, y cuando éste empezó a trabajar pudo proveer a la manutención del hogar en el que creció; con el tiempo, su salario vino a ser el único ingreso para la precaria subsistencia suya y de sus padres.

El 21 de noviembre de 1993, Juan Guillermo pereció mientras prestaba el servicio militar, por lo que sus padres, Tomás Enrique y María del Carmen, solicitaron al Ministerio de Defensa Nacional el reconocimiento y pago de una indemnización por la muerte de su hijo; tal petición fue negada en consideración a que los "padres de crianza" no están enumerados dentro del orden preferencial de beneficiarios establecido en el artículo 9 del Decreto 2728 de 1968.

Ante la negativa, el señor Tomás Enrique Vásquez consideró amenazado el derecho a la vida, suyo y de su esposa y, en consecuencia, solicitó al juez de tutela ordenar al Ministerio

demandado el pago de la compensación por la muerte de su hijo, con la debida indexación o corrección monetaria, ya que "por analogía, equidad y justicia nos equiparamos a los verdaderos padres y tenemos derecho a dicha compensación".

Decisión adoptada por el Juez Séptimo Laboral del Circuito de Medellín.

“Mediante sentencia del 8 de abril del año en curso, el citado funcionario resolvió no acceder a la solicitud de los actores, ante la existencia de otro medio de defensa judicial. Estimó el juez que a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, los peticionarios pueden controvertir la legalidad del acto administrativo a través del cual el Ministerio de Defensa Nacional les negó la prestación solicitada”.

Decisión de la Corte:

“Primero.- REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín el 8 de abril del año en curso y, en su lugar, tutelar los derechos a la familia, a la igualdad, a la protección de la tercera edad, a la vida y a la salud del señor Tomás Enrique Vásquez y de su esposa María del Carmen Henao.

Segundo.- ORDENAR al Ministerio de Defensa Nacional revocar la Resolución 02933 del 23 de marzo de 1995, y proceder a ordenar la publicación de un aviso en un periódico de circulación nacional, en el que se dé noticia pública sobre el pago de la compensación por la muerte del soldado Juan Guillermo Vásquez Henao a los esposos Vásquez Henao, para que quien crea tener mejor o concurrente derecho se haga presente, y acredite lo que le pueda corresponder;

pagará la compensación por causa de la muerte del ex soldado Juan Guillermo Vásquez Henao en favor de los esposos Vásquez Henao, que para el caso asimilará a padres adoptivos del occiso.

Razón de la decisión

La corte dijo: La familia compuesta por Tomás Enrique, María del Carmen y Juan Guillermo, respondió por la congrua subsistencia de sus miembros, mientras ellos fueron físicamente

capaces de contribuir. Muerto el hijo mientras estaba en servicio activo, los recursos de la familia quedaron definitivamente agotados, y las declaraciones extrajuicio que obran en el expediente - folio 12-, dan fe de la pobreza y total desamparo que padecen los padres del extinto soldado.

Unido a la avanzada edad y a la pobreza, la madre del soldado fallecido padece de una

enfermedad terminal, y requiere de los cuidados constantes de su cónyuge, pues fue enviada a su hogar a morir en el seno de la familia, ya que "el tratamiento quirúrgico es muy riesgoso y no hubo posibilidad de paliación con radioterapia".

Bajo estas circunstancias no existen condiciones mínimas de subsistencia para dos seres humanos indefensos pues ya no pueden trabajar, no cuentan con apoyo familiar y están librados a la caridad pública. Los actores reclaman entonces, y les asiste razón, que si su subsistencia depende del comportamiento solidario de sus vecinos, la situación que ambos viven no es acorde con la dignidad de la persona, reconocida por el Constituyente como fundamento de la

Es cierto que en el orden justo adoptado por la Carta Política actual como fórmula de

convivencia pacífica para todos los residentes en el país, aquellos que han ejercido (y cumplido con) el derecho-deber de trabajar durante el período económicamente activo de su vida adulta, al llegar a la edad de retiro forzoso deben ser reconocidos como titulares del derecho a la seguridad social y, por tanto, su subsistencia no debe quedar librada al albur de encontrar entre sus

conocidos y relacionados algunas personas solidarias que se conmuevan ante la miseria ajena..

Comentario: En materia de reconocimiento de indemnizaciones y prestaciones, se destaca lo señalado en esta sentencia, donde se reconoció el derecho al pago de la indemnización que se generó con ocasión de la muerte de un soldado, a sus padres de crianza, teniendo como

fundamento la relación familiar que existía, puesto que los accionante acogieron al causante en su hogar, a la edad de ocho años y siempre se encargaron de su crianza y educación. De esta manera, la Corte reconoció que el trato, afecto y la asistencia mutua que se presentaban dentro del núcleo familiar, eran completamente similares a los predicados de cualquier tipo de familia formalmente constituida; por lo que se generaban las mismas consecuencias jurídicas de protección, en la medida que el artículo 228 de la Carta Política establece que el derecho sustantivo prevalece sobre las formalidades.

6.2.1.2. Sentencia T-893 de 2000

Acción de tutela interpuesta por presunta amenaza de los derechos del niño, la adopción y guarda de menores en hogares sustitutos.

Los accionantes pretenden la tutela de sus derechos fundamentales basados en los siguientes hechos

Los esposos Sonia Mercedes Estrella Muñoz y Jaime Arturo Arciniegas, instauraron acción de tutela, el 6 de marzo del 2000 contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Nariño. Los esposos solicitan que se reinicie el trámite administrativo de adopción del menor José Gabriel Oliva, a fin de que la peticionaria y su esposo sean incluidos como padres adoptantes de dicho menor. El punto de partida que motivaron la tutela fueron los siguientes:

1. 9 de mayo de 1997, el Centro Zonal de Túquerres del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, entregó al menor JOSE GABRIEL OLIVA a SONIA MERCEDES ESTRELLA, en condición de madre sustituta.

2. El niño contaba con cuatro meses de edad, se hallaba en delicado estado de salud, tenía vitiligo, por lo que fue necesario someterlo a un estricto control médico. Dicho menor había sido abandonado por su madre biológica y se desconoce quién es el padre

3. el niño estuvo en dicho hogar por casi tres años creándose lazos muy estrechos entre el menor y la familia de Sonia Estrella.

4. En el mes de enero de este año, los esposos se enteraron que el niño había sido escogido para entregarlo en adopción

5. Los esposos JAIME ARTURO ARCINIEGAS BOLAÑOS y SONIA MERCEDES ESTRELLA se presentaron al ICBF de Túquerres y solicitaron que les entregaran en adopción al niño, pero las funcionarias les informo que ya no se podía hacer nada porque ya había sido asignado el niño a padres extranjeros”.

6. El niño permaneció hasta el 22 de febrero del 2000 en el hogar de Sonia Estrella cuando abruptamente se lo retira para entregarlo a unos extranjeros que aspiraban a ser

adoptantes. Se trataba de los esposos Ture Lars Oskar Tiholt y Elsa Maria Norgard.

Decisión adoptada por el Juzgado Promiscuo de Familia de Túquerres

El 21 de marzo del 2000 el Juzgado promiscuo de familia de tuquerres determinó levantar la orden de suspensión por la tutela interpuesta y fue así como el 26 de abril del 2000 se dictó sentencia concediendo la adopción del niño José Gabriel a la pareja TIHOLT-NORGARD y se protocolizó la entrega del niño

Decisión de la Corte:

PRIMERO. CONFIRMAR las sentencias objeto de revisión, por las razones indicadas en la parte motiva del presente fallo.

SEGUNDO. HACER un llamado a prevención al ICBF, regional Nariño para que en el futuro, en casos similares al actual, se actúe respetando los principios de igualdad y eficiencia.

Razón de la decisión

La corte dijo: "Todo menor tiene derecho a la protección, al cuidado y a la asistencia necesaria para lograr un adecuado desarrollo físico, mental, moral y social, estos derechos se

reconocen desde la concepción. Cualquier hecho que vulnere ese desarrollo es una violación del art. 16 de la Constitución.

“Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución”. La aplicación de los principios y valores, conjuntamente con las reglas, hace del funcionario público alguien activo y pensante que da soluciones justas y transformativas (en redefinición permanente) y no simplemente formales y burocráticas. Tratándose de aquellos funcionarios que por motivo de su trabajo diariamente tienen que enfrentarse a la durísima realidad del país, es particularmente importante hacer un esfuerzo adicional para que el dolor ajeno no se convierta en algo que por cotidiano se torne en deshumanizador. Precisamente el artículo 95, numeral 2° de la C. P. dice que hay que “Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas”. Es este el constitucionalismo humanista íntimamente ligado al valor de la solidaridad.

No es justo que un funcionario sea acucioso cuando se trata del proceso de adopción y no tenga la misma diligencia cuando se trata del caso de un menor en hogar sustituto. No es equilibrado que en tres años haya falta de trabajo conjunto entre los directivos de una Regional del ICBF y los Defensores de Familia para hacerle el seguimiento a un menor en un hogar sustituto, seguimiento que hubiere permitido apreciar que se crearon lazos afectivos entre el menor y la familia que lo tuvo y; por el contrario, en solo 48 horas, una Defensora de familia, debido a procesos administrativos impulsados por el Comité Regional de Adopciones, afirme que se creó empatía entre el menor y la familia que recién llega al país con el objetivo de adoptar

un niño y con igual rapidez se rinda concepto para la adopción, afectando no solamente el contexto dentro del cual el niño ha vivido y de paso el derecho a preservar la nacionalidad

Comentario: Esta sentencia se destaca debido a que brinda el reconocimiento y protección de los vínculos que surgen entre las personas que componen las familias de crianza, en las cuales la Corte Constitucional estudia El casos sobre la permanencia de UN menor de edad en un hogar sustituto. concluyendo que se vulnera la unidad familiar, el desarrollo integral y armónico de los menores de edad, debido al desconocimiento de las relaciones de afecto, respeto, solidaridad y protección que surgen entre padres e hijos de crianza. Adicionalmente, la Corte señala que en aquellos casos en los que se han consolidado lazos de apego entre un niño y su familia de hecho se considera que, para todos los efectos legales, la familia de crianza del menor es el grupo familiar digno de protección constitucional.

6.2.1.3. Sentencia C-105 de 1994

Demanda de inconstitucionalidad de los artículos 61 (parcial); 222; 244; 249; 260; 411 (parcial); 457 (parcial); 465 (parcial); 537 (parcial); 550 (parcial); 596; 1016 (parcial); 1025 (parcial), 1047, 1226 (parcial); 1242; 1236; 1253; 1259; 1261 y 1266 (parcial) del Código Civil.

La demanda se basa en los siguientes hechos:

“Estima el demandante que la Constitución de 1991 reconoció, en el artículo 42, la igualdad de derechos entre los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, igualdad que legislativamente

se había consagrado antes de la entrada en vigencia de la actual Constitución, por la ley 29 de 1982.

Sin embargo, considera el actor que la igualdad que reconoce el precepto constitucional mencionado, no sólo debe entenderse para los derechos surgidos entre padres e hijos, sino para todas aquellas personas que forman parte de la familia, es decir, los ascendientes, descendientes y colaterales. Igualdad que no es reconocida en la normatividad demandada, y que tampoco puede entenderse existente hoy con la vigencia de la ley 29 de 1982, pues se repite, esta ley sólo reconoció la igualdad entre hijos legítimos, extramatrimoniales y adoptivos.

Por otra parte, considera que el artículo 596 del Código Civil desconoce la libertad de cultos, la libertad de conciencia, el libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la igualdad ante la ley, sin discrimición en razón a las creencias religiosas, al establecer como un requisito para ser guardador, el de profesar la misma religión del pupilo.

El inciso final del artículo 1047 del Código Civil, es inconstitucional porque prevé una discriminación en contra del hermano medio, al disponer que éste sólo tiene derecho a la mitad de la porción hereditaria que le correspondería al hermano carnal, discriminación, que podría tener fundamento, dice el actor, en los lazos afectivos que se dan entre los hermanos carnales. Sin embargo, interpretando al demandante, es inconstitucional la norma porque no tiene en cuenta que entre un hermano medio y uno carnal puede existir el amor y cariño predicable de los hermanos carnales”.

Decisión de la Corte:

“Primero.- Decláranse INEXEQUIBLES las siguientes palabras, contenidas en los artículos del Código Civil que se determinan a continuación:

a) En el artículo 61, la palabra legítimos, que aparece en los ordinales 1o., 2o. y 3o.;

b) En el artículo 222, la palabra legítimos;

c) En el artículo 244, la palabra legítimo del inciso segundo;

d) En el artículo 1253, la palabra legítimos, que aparece dos (2) veces en el inciso primero; y en el artículo 1259, la palabra legítimo que aparece en los incisos primero y segundo;

e) En el artículo 260, la palabra legítimos, que aparece en el inciso primero;

f) En el artículo 422, la palabra legítimos que aparece en los ordinales 2o. y 3o., y legítimo que aparece en el ordinal 5o.;

g) En el artículo 457, la palabra legítimos, del ordinal 2o.;

i) En el artículo 550, la palabra legítimos utilizada en los ordinales 2o. y 3o.;

j) En el artículo 1016, la palabra legítimos usada en el ordinal 5o.;

k) En el artículo 1025, la palabra legítimos empleada en el ordinal 2o.;

l) En el artículo 1226, la palabra legítimos, del ordinal 4o.;

ll) En el artículo 1236, la palabra legítimos, del inciso primero;

m) En el artículo 1242, la palabra legítimos, que aparece en el inciso segundo;

n) En el artículo 1261, la palabra legítimo, empleada en el inciso primero;

ñ) En el artículo 1266, la palabra legítimos, que aparece en el ordinal 1o.;

o) En el artículo 1277, la palabra legítimos, del inciso segundo.

Segundo.- Decláranse EXEQUIBLES las palabras que aparecen en los siguientes artículos del Código Civil, así:

b) En el artículo 411, la palabra legítimos empleada en el ordinal 9o.

Tercero.- Decláranse EXEQUIBLES los artículos 596 y 1047 en su integridad.

Cuarto.- Exceptuadas las palabras declaradas inexequibles, los artículos mencionados en el ordinal primero de esta sentencia, se declaran EXEQUIBLES.”

Razón de la decisión:

La corte dijo: ¿Hasta dónde se extiende la igualdad consagrada por la ley entre los hijos legítimos, extramatrimoniales y adoptivos?

Reconocida por la ley 29 de 1982, y ahora por la Constitución, la igualdad de derechos y obligaciones entre los hijos legítimos, extramatrimoniales o adoptivos, no hay duda en lo que se refiere exclusivamente a las relaciones entre padres e hijos. Basta atenerse al tenor literal del artículo 1o. de la ley 29 y del inciso sexto del artículo 42 de la Constitución. El problema surge cuando se considera la relación entre los ascendientes y descendientes de los grados siguientes: ¿Qué ocurre, por ejemplo, con el hijo extramatrimonial o adoptivo de quien a su vez es hijo extramatrimonial, o adoptivo, en relación con el padre extramatrimonial o adoptante de su padre? ¿Podría concurrir a la sucesión intestada en igualdad de derechos con quien es nieto legítimo? Dicho en otros términos: ¿la igualdad que existe entre los hijos, frente al padre, se extiende a los demás descendientes? En el caso concreto de la cuarta de mejoras, ¿puede el testador favorecer

con ella a quien es hijo extramatrimonial o adoptivo de su propio hijo también extramatrimonial o adoptivo?

Para contestar estas preguntas, es menester analizar cuál es la situación de la familia de conformidad con la Constitución.

Cuarta.- La familia en la Constitución.

El artículo 42 de la Constitución comienza con una referencia expresa a la familia:

"La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla".

Y el inciso segundo agrega: "El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable".

El texto de las normas implica, inequívocamente, lo siguiente:

a) La Constitución pone en un plano de igualdad a la familia constituída "por vínculos

naturales o jurídicos", es decir, a la que surge de la "voluntad responsable de conformarla" y a la que tiene su origen en el matrimonio.

b) "El Estado y la Sociedad garantizan la protección integral de la familia",

independientemente de su constitución por vínculos jurídicos o naturales, lo cual es consecuencia lógica de la igualdad de trato.

c) Por lo mismo, "la honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables", sin tener en cuenta el origen de la misma familia.

d) Pero la igualdad está referida a los derechos y obligaciones, y no implica identidad. Prueba de ello es que el mismo artículo 42 reconoce la existencia del matrimonio.

En conclusión: según la Constitución, son igualmente dignas de respeto y protección las familias originadas en el matrimonio o constituídas al margen de éste.

Quinta.- El origen familiar y la igualdad de derechos y obligaciones.

Ya vimos cómo la igualdad de derechos y obligaciones entre los hijos legítimos, extramatrimoniales y adoptivos establecida por el artículo 1o. de la ley 29 de 1982, fue

consagrada por el inciso sexto del artículo 42 de la Constitución. Ante sus padres, pues, estas tres clases de hijos tienen iguales derechos y obligaciones.

Lo anterior lleva a una conclusión lógica y justa: así como antes la desigualdad y la discriminación se transmitían de generación en generación, ahora la igualdad pasa de una

generación a la siguiente. Basta pensar en los sentimientos de los hombres, para entender porqué la discriminación ejercida contra el hijo afecta a su padre, como si se ejerciera contra él mismo.

En apoyo de esta tesis, está el inciso primero del artículo 13 de la Constitución: "Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las

autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna