Bien jurídico protegido en el delito de feticidio o aborto

El bien jurídico protegido en el delito de feticidio o aborto es la vida del producto de la concepción, conciliando esta afirmación con las disposiciones legales que protegen la vida del que está por nacer.

El Código Penal ecuatoriano, en su Art. 441, cuando trata el aborto señala que consiste en provocar intencionalmente “el aborto” en una mujer sin su consentimiento.

Esta errónea tipificación en caso alguno atiende a la interrupción de la vida intra uterina, lo que se reitera en el Art. 43 de la Constitución de la República que sólo se refiere a la protección de la mujer embarazada, sin hacer mención alguna al producto de la concepción, existiendo una grave contradicción entre el delito tipificado de aborto y el numeral 10 del Art. 66 de la carta fundamental que consagra el “derecho a tomar decisiones libres sobre su vida reproductiva y a decidir cuándo y cuántas hijas tener”, disposición que no se encuentra legalmente reglamentada, ya que en ningún caso se ha consagrado la despenalización del aborto en nuestro ordenamiento jurídico penal, lo que entraría en conflicto con el Art. 61 del Código Civil que dispone:

24

Art. 61.- [Protección de la vida del nasciturus].- La ley protege la vida del que está por nacer. El juez, en consecuencia, tomará, a petición de cualquier persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido siempre que crea que de algún modo peligra.

Toda sanción a la madre, por la cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tienen en su seno, deberá diferirse hasta después del nacimiento.

El bien jurídico protegido en el delito de aborto es la protección de la vida del producto de la concepción, es decir, del embrión y del feto,

El Código Civil ecuatoriano, en lo que se refiere a la persona que está por nacer, señala en su Art. 60:

“El nacimiento de una persona fija el principio de su existencia legal, desde que es separada completamente de su madre.

La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, se reputará no haber existido jamás.

Se presume que la criatura nace con vida; quien alegue lo contrario para fundamentar un derecho, deberá probarlo”. (CÓDIGO CIVIL DEL ECUADOR, 2013, pág. 29)

La protección de la vida del que está por nacer se contempla en el At. 61 ibídem, que dispone:

“La ley protege la vida del que está por nacer. El juez, en consecuencia, tomará a petición de cualquiera persona o de oficio, todas las

25

providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra.

Toda sanción a la madre, por la cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tienen en su seno, deberá diferirse hasta después del nacimiento”. (CÓDIGO CIVIL DEL ECUADOR, 2013, pág. 29)

Esta disposición proveniente del Código Civil de Andrés Bello promulgado en la República de Chile en 1855, en el inciso segundo de la disposición citada atendía a la postergación de la pena de muerte de la madre, que a esa época estaba vigente en la legislación penal de ése país, inciso que, de acuerdo al Art. 43 de la Constitución de la República estaría tácitamente derogada, porque ésta se refiere a la protección de la mujer embarazada.

Respecto del tema que nos ocupa, es decir, del “feto inviable”, ya que la acepción inviable da a entender se trata de un feto que en ningún caso nacerá vivo y que se mantiene dentro del vientre de la madre creciendo, pero sin ninguna posibilidad de nacer vivo, como ocurre con los fetos sin cerebro, razón por la cual, a este producto inviable, aplicando el argumento “a contrario sensu”, la ley no debería protegerlo, ya que si se mantiene con signos vitales es por el hecho de ser alimentado por su madre.

Según datos emanados del “Estudio Colaborativo Latino-Americano de Malformaciones Congénitas (ECLAMC), la anencefalia:

“Es una malformación incompatible con la vida y apenas el 25% de los anencéfalos presentan señales vitales en la primera semana después del parto. Los estudios indican que, aun cuando varíe considerablemente, “su incidencia de una manera general, se sitúa en torno de 1:1.000 nacimientos vivos. El riesgo que ello ocurra en futuros embarazos es cerca de 25 a 50 veces mayor que el riesgo de

26

la población en general, situándose entre el 4 y el 5%” (CARNEVALE, 2010, pág. 1)

En consecuencia, el feto inviable es aquel que posee una malformación de una naturaleza tan grave, que la muerte constituirá un evento cierto e irreversible, como ocurre con la ausencia de órganos vitales tales como riñones, vejiga, cerebro etc.

En el caso de los fetos inviables, los fetos anencefálicos son aquellos que carecen de cerebro, se los trata como un producto de la concepción que jamás nacerá, por ello la doctrina comparada de los tribunales denomina a la madre como un “féretro ambulante”, como ocurre con el Tribunal de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, Argentina, que en sentencia de fecha 11 de enero del año 2001, expresó:

“mediante la interrupción del embarazo (en casos de anencefalia) se protege a la mujer embarazada...en su integridad y dignidad personal...ya que la continuidad de la gestación implica la transformación en un «féretro ambulante», sometiendo a la madre a la tortura de la espera obligada de un parto con un feto inviable...”. (CORTE SUPREMA DE LA REPÚBLICA ARGENTINA, 2001, Tomo 321, págs. 5 y sigtes.)

En general, frente a un feto inviable, resulta inapropiado hablar de las teorías del origen de la vida, sin embargo para fundamentar los argumentos de esta tesis he debido analizar las diversas tesis existentes que sirvieron de base a la historia fidedigna del establecimiento de la ley, es decir, de nuestro Código Civil, en lo que dice relación con la existencia de la persona y la protección del nasciturus.

La genetista española Dra. Blanca Castilla y Cortázar, al referirse al origen de la vida humana sostiene que la vida comienza con la aparición del

27

sistema nervioso central, o con la percepción del latido cardiaco fetal, pues según los partidarios de esta teoría se podría considerar que el punto determinante en la ontogénesis (formación y desarrollo del ser vivo), cuando expresa: “Si la primera célula tiene toda la información de lo que será el individuo, podría concluirse que ahí está la personalidad. Lo que resulta indudable es que desde el momento de la concepción hay vida y vida humana”. (CASTILLA, 2003, pág. 6)

Los sostenedores de esta teoría establecen una analogía entre el estado pre-embrionario (en el cual hay vida latente pero no existe tejido cerebral que permita suponer que habrá inteligencia después) y aquel en el que las personas padecen muerte cerebral (falta de actividad eléctrica del encéfalo) habilitando a realizar en su caso, la posible ablación de órganos para un posterior trasplante. Por lo que concluyen, que no solo el pre embrión no es persona, sino que también se podría intervenir en su cuerpo vital ya que su categorización es de ser un ente humano con vida pero no un ser humano o persona.

La Ley de Registro Civil y Cedulación define al nacido vivo, como:

Art. 130.- Definición de nacimiento vivo.- Se entenderá por nacimiento vivo a la expulsión o extracción completa del cuerpo de la madre, prescindiendo de la duración del embarazo, de un producto de la concepción que, después de tal separación, respire o manifieste cualquier otro signo de vida, tal como el latido del corazón, pulsaciones del cordón umbilical o movimiento efectivo de músculos voluntarios, haya o no haya sido cortado el cordón umbilical y esté o no unida la placenta; cada producto de tal alumbramiento se considerará nacido vivo.

Todos los niños nacidos vivos deben inscribirse y considerarse como tales, cualquiera que sea el período de gestación y esté vivo o muerto en el momento de ser inscrito; y si mueren en cualquier

28

momento posterior al nacimiento debe inscribirse su nacimiento y, además, su defunción.

El mismo cuerpo legal referido, define a la defunción fetal, como:

Art. 132.- Definición de defunción fetal.- Se entenderá por defunción fetal a la muerte ocurrida con anterioridad a la expulsión completa o extracción del cuerpo de la madre de un producto de la concepción, cualquiera que haya sido la duración del embarazo; la defunción se señala por el hecho de que, después de tal separación, el feto no respira ni muestra cualquier otro signo de vida, tal como el latido del corazón, la pulsación del cordón umbilical o el movimiento efectivo de músculos voluntarios.

Digno de destacar es que aclarando qué se entiende por «nacido vivo», el legislador concordando el inciso 2º del Art. 60 del Código Civil, define, de igual forma, el nacimiento de una persona (Art. 131) y el nacimiento de un feto (132), es decir, en forma categórica se establece que la criatura que perece en el vientre materno o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, según el Art. 132, se reputará no haber existido jamás”.

Como el tema que se investiga es el “feto anencefálico” , es decir, un feto inviable, estamos frente a una criatura que no respira, ni muestra cualquier otro signo de vida, a lo que se añade el concepto moderno de equiparar la anencefalia a la muerte encefálica, diferenciándose ambas en que la anencefalia es la carencia de encéfalo y la muerte encefálica es la detención absoluta e irreversible del encéfalo, quedando de manifiesto, en el segundo caso que hubo una vida que se interrumpió, en cambio, en la anencefalia no existe ninguna posibilidad de vida ni de tratamiento médico tendiente a revertir la situación.

29

En consecuencia, al revisar el Art. 61 del Código Civil, que protege la vida del que está por nacer, y concordando el precepto con el Art. 132 de la Ley de Registro Civil, la vida que se espera que nazca es una vida normal con signos vitales que esta ley de Derecho Público señala expresamente, como lo son la respiración, el latido del corazón, el movimiento efectivo de músculos voluntarios, etc.

Al respecto, el destacado jurista brasileño Luiz Regis Prado, en su obra “Derecho Penal brasileño” sostiene que la tutela penal recae esencialmente sobre "la vida del ser humano en formación", lo que según el eminente jurista implica la protección de la vida intrauterina para que el ser humano pueda desarrollarse y nacer”. (REGIS, 2009, pág. 88)

Lo anterior lleva a concluir «que el objeto material del delito es el embrión o el feto humano vivo y apto para desarrollarse y que estaba alojado en el útero de la gestante. Es decir, se garantiza la protección jurídica al “embrión/feto” vivo, para que éste tenga condiciones de venir al mundo y tornarse en un individuo capaz de ampliar sus potencialidades en cuanto a tal». (REGIS, 2000, pág.. 88)

En el caso que se investiga, cuando se trate la anencefalia, quedará claramente establecido que atendidos los conceptos de nacido vivo y de potencialidad de vida al que se añade la carencia de vida del feto anencefálico, no resulta posible aplicar a esta criatura sin encéfalo la protección que se establece en el Art. 49 inciso 1º de la Constitución de la República, que garantiza el derecho a la vida desde la concepción.

En efecto, si bien el precepto constitucional, contrariando los nuevos conocimientos científicos, señala que el derecho a la vida se garantiza desde la concepción, lo que implica que para el legislador nacional, la vida se inicia desde ése momento, ello no resulta aplicable a un feto inviable que ya murió o que no sobrevivirá al nacimiento un momento siquiera, aplicándose en este

30

caso en forma categórica la definición del Art, 132 de la ley de Registro Civil, es decir, la norma que establece cuando estamos frente a la «defunción fetal»,

Científicamente, según expresa el criminólogo brasileño Dr. Domingo Barroso da Costa:

“Se verifica la inviabilidad de, feto, que sólo tiene condiciones de mantener algunas de sus funciones, como latidos cardíacos, por estar conectado a la madre o amparado por aparatos médicos y si la tutela penal resguarda la vida intrauterina, no hace para que el ser humano se desarrolle y nazca y no se puede concebir que también esta protección recaiga sobre el feto que de antemano se sabe que carece de las condiciones mínimas de sobrevivencia no admitiéndose penalizar a la gestante o a quien con su autorización interrumpa dicha gravidez” (BARROSO, 2006, pág. 3)