Una breve aproximación de la regulación de la publicidad engañosa en nuestro entorno europeo más próximo, nos dará una visión amplia del delito de publicidad engañosa, y facilitará una mejor interpretación sobre nuestro propio tipo penal. Además, nos aportará información para considerar aspectos necesariamente valorables, como es, la necesidad o no de su regulación penal.
En el Derecho alemán la veracidad publicitaria se protege en la Ley contra la competencia desleal de 7 de junio de 1909 (arts. 4 y 5). Se sanciona
con penas de hasta dos años de prisión y
alternativamente la pena de multa. Una sanción muy semejante a la española184.
La idea de la publicidad engañosa gravita sobre las alegaciones falsas aptas para inducir a error a los consumidores185.
Dichas alegaciones falsas deben ser suficientes, necesariamente, para inducir a error a los consumidores, pues, en caso contrario, es decir,
184 Vid. Portero Henares, M.: op. cit. p. 99.
185 Véase, más ampliamente, Sánchez García, I.: “El nuevo delito publicitario (art. 282 del Código penal), en Actualidad penal, número 25, junio 1997, pp. 547 y 548.
que las mismas no tuvieran esa consistencia, por sí solas, no serán castigadas penalmente y sí a través del ámbito civil186. Así, parece diferenciar la falsedad de la alegación desde una perspectiva objetiva, como es, comparar el mensaje publicitario con el tenor literal del significado de las palabras; con el entendimiento del público, que se interpretará desde una perspectiva subjetiva187.
Tal y como puede apreciarse, a pesar de la denominación de la Ley mencionada, ésta ofrece una efectiva tutela penal de los intereses de los consumidores partiendo de una perspectiva básica, como es, el principio de veracidad188. Pero la protección no se limita solo a los consumidores sino, también, a los competidores189.
La mayor crítica que se hace a la regulación alemana es su gran casuística a la hora de determinar el engaño y las relaciones comerciales,
186 Vid. Krekeler, W.: Handwörterbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts. Mit Ordnungswidrigkeiten- und Verfahrensrecht, Mai 1990, S. Gesetzestexte 7.1. p. 1; Carrasco Andrino, Mª M.: op. cit. p. 51. En el mismo sentido, Portero Henares, M.: op. cit. p. 99.
187 Véase, más ampliamente, Carrasco Andrino, Mº M.: op. cit. pp. 51 y 52. La citada autora relaciona las obras de autores alemanes que trataron este tema, como son: Otto, H.: “Die Reform des strafreechlichen Schutzes gegen irreführende Werbung” en Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, 1982, pp. 274 a 283; y Gribkowsky, G.: Strafbare Werbung (4UWG), Freiburg 1989.
188 Así lo expone, Tamarit Sumalla, J. Mª: op. cit. p. 331.
189 Krekler, W.: ibídem. En el mismo sentido, Tiedemann, K.: Wettbewart und Strafrecht, Karlsruhe 1976, p. 30.
que son enumeradas en el artículo 4 de la Ley contra la competencia desleal, a modo ejemplificativo190.
Esta Ley fue modificada recientemente en marzo de 2010 y sigue protegiendo a la vez a los consumidores y a los competidores contemplando la pena de prisión o de multa como alternativas, tal y como se recoge en su art. 16. La determinación de la ilicitud viene recogida en el art. 4, y el art. 5 expresa los elementos o circunstancias sobre los que debe recaer la información falsa191. Así, en su punto 1 señala su disponibilidad, naturaleza, beneficios, riesgos, composición, fabricación, etc.
La protección que Francia ha ido otorgando al consumidor ha sido establecida, tradicionalmente, en leyes especiales. En un primer momento, fue la Ley de Finanzas de 2 de julio de 1963, para posteriormente pasar a ser regulado en Ley de Orientación del Comercio y del Artesanado de 27 de diciembre de 1973, conocida también como la “Ley
190 Véase, más ampliamente, Carrasco Andrino, Mª M.: op. cit. pp. 53 y 54. La citada autora recoge las propuestas de acotación de la relevancia penal del engaño al que verse sobre calidad, procedencia (geográfica o industrial) y precio, que realiza Lampe, E. J.: “Strafrechtlicher Shutz gegen irreführende Werbung (4UWG)” en Festchrift für Richard Lange zum 7. Geburstag, Berlín 1976, pp. 455-475, citado por la autora reseñada.
191 Véase, Macías Espejo, Mª B.: Análisis criminológico y político criminal del delito de publicidad engañosa, Granada 2012, pp. 123 y 124. La citada publicación puede obtenerse en http://hera.ugr.es.
Royer” 192. En esta disposición se trataba de impedir la publicidad falsa193.
Las penas que se contemplaban eran la de multa, accesorias de publicación obligatoria de la sentencia, o incluso la pena de prisión de tres meses a dos años194. La consideración que se ha hecho de esta regulación no ha sido muy positiva por ser excesivamente casuística195.
Posteriormente, la Ley nº 93-949, de 26 de julio de 1993 del Código de Consumo sustituyó a la anteriormente comentada. En esta nueva disposición el artículo 121.1 regula en los mismo términos que el anterior artículo 44.1 de la Ley del Comercio y
192 Véase, más ampliamente, Tamarit Sumalla, J. Mª: op. cit. p. 330. El autor refiere los comentarios de Mayer, D. Droit penal de la publicité, París, 1979, en los que se expresa que además de tipificar las conductas expuestas, también se castigan, como conductas secundarias delictivas, la negativa a comunicar informaciones o publicidades difundidas, o la inobservancia de las decisiones que ordenen cesar la publicidad, o la no publicación de los anuncios de rectificación en los plazos determinados.
193 El artículo 44.1 establecía: “ Se prohíbe toda publicidad, cualquiera que sea su forma, que contenga alegaciones, indicaciones o representaciones falsas que puedan inducir a error, cuando las mismas se refieran a uno o varios de los siguientes elementos: existencia, naturaleza, composición, cualidades sustanciales, posibilidades de aprovechamiento, especie, origen, cantidad, modo y fecha de fabricación, propiedades, precio y condiciones de venta de los bienes o servicios objeto de publicidad, requisitos para su utilización, resultados que puedan esperarse de su utilización, motivos o procedimientos de la venta o de la prestación de los servicios, alcance del compromiso asumido por el anunciante, identidad, cualidades o aptitudes del fabricante, de los revendedores, de los promotores o de los prestatarios”.
194 Muy semejante a la prevista en el Derecho Penal alemán. 195 Así lo considera Tamarit Sumalla, J. Mª: op. cit. P. 330.
del Artesanado de 27 de diciembre de 1973196, pues, la pretensión no era otra que recopilar en un solo texto la dispersa legislación en materia de consumo197.
En la actual regulación, modificada en 2008198, se prohíbe una publicidad que consista en realizar alegaciones, indicaciones o presentaciones falsas que puedan inducir a error sobre cualquier aspecto relevante de los bienes o servicios que se publicitan. El contenido legal establecido en Francia sigue el marcado por la Directiva comunitaria de 1984 de prohibición de publicidad falsa o engañosa199.
El Tribunal de Primera Instancia (UE) Sala 5ª, en sentencia de 12-6-2007, nº T-57/2004, 71/2004 (EDJ 2007/39600) diferenció entre la aplicación del Código de Consumo y la Ley de propiedad intelectual (art. 711,3c)) que prohíbe el registro de todo signo engañoso, estableciendo a tal fin que "no podrá adoptarse como marca o elemento de marca ningún signo (.) que pueda inducir al público a confusión, en particular, sobre la naturaleza, la calidad o la procedencia geográfica del producto o
196 Vid. Badenas Carpio, J. M. y Guilbert, S.: “El artículo L. 121 del Código de Consumo Francés antecedentes del artículo 282 del vigente Código Penal” en Estudios sobre consumo, nº 62 2002, p. 35. 197 Véase, más ampliamente, Carrasco Andrino, M.: op. cit. p. 47. 198 Vid. Macías Espejo, Mª B.: op. cit. p. 117.
del servicio". Así, cuando se induce al público a
error o puede defraudarlo, en cuanto a las
cualidades de que, en principio, los productos que la Ley recoge están revestidos, vinculados, en particular, a su lugar de producción, son sancionables a través de esta Ley. La Ley de consumo no tiene como función impedir el registro de una marca contraria a una denominación de origen sino que tratan de proteger al consumidor. Por tanto, la primera se refiere a la apropiación de signos que puedan ser objeto de propiedad intelectual, mientras que la segunda se refiere a la protección del consumidor.
En consecuencia, para apreciar si un signo constituido por el nombre geográfico de una denominación protegida puede adoptarse como marca, es necesario remitirse a la Ley de propiedad intelectual y no a otra.
El artículo L. 641-2 del code rural francés, tal como se aplicaba en el momento de los hechos, establece:
No podrá utilizarse para ningún producto similar el nombre geográfico que constituya la denominación de origen ni ninguna otra mención que la evoque, sin perjuicio de las disposiciones legislativas o reglamentarias en vigor el 6 de
julio de 1990 de Ley de propiedad intelectual, ni para ningún otro producto o servicio cuando tal utilización pueda desviar o disminuir la notoriedad de la denominación de origen. Por tanto, esta situación que también afectará a los consumidores vendrá a resolverse por la aplicación de esta la Ley citada y por la de consumidores en la medida que pueda afectarles cuando les produzca perjuicios económicos.
Por lo que respecta a la legislación portuguesa, la Constitución de 2 de abril de 1976 ampara los derechos de los consumidores en su art. 60.1 estableciendo que “Los consumidores tienen derecho a la calidad de los bienes consumidos y servicios utilizados, a la formación y a la información, a la protección de la salud, de la seguridad y de sus intereses económicos, así como a la reparación de daños”. Se protege toda una serie de derechos incluido el de la salud, aunque el art. 64 trata monográficamente la materia relativa a la protección de la salud200.
Mientras la protección a la salud se regula en el Código Penal, la protección de los consumidores, en cuanto al derecho a la información, se realiza en
200 Vid. Arenas Rodrigañez, P.: “Los delitos contra la salud pública en el derecho Penal portugués” en CPCr, nº 43 1991, p. 141.
leyes ajenas al Código Penal; lo que se viene denominando Derecho Penal secundario y accesorio201.
En un principio la legislación portuguesa optó por recoger el delito publicitario en el artículo 40 del Decreto-Ley sobre infracciones contra la economía nacional nº 28/1984 de 20 de enero. Hacía una remisión a toda violación de la legislación publicitaria que sea cometida dolosamente, castigando toda publicidad engañosa o desleal, la que establezca comparaciones engañosas o despreciativas. O afirmaciones falsas relativas a otros bienes o servicios; sin que pueda considerarse una forma de legislar muy segura jurídicamente202 por su remisión a otros preceptos como el Decreto-Ley nº 303/1983 de 28 de junio. Además de castigar en el mismo artículo las que afectan a consumidores y las que afectan a los competidores, pues, las comparaciones despreciativas que se han indicado anteriormente lesionan los derechos de estos últimos. La pena prevista era de hasta un año de prisión y multa no inferior a 50 días.
Sin embargo, el Decreto-Ley citado sufrió una serie de reformas, entre otras, por el Código de Publicidad de 1990, con sus sucesivas reformas
201 Véase, Arenas Rodrigañez, P.: op. cit. p. 147. 202 Vid. Tamarit Sumalla, J. Mª: op. cit. pp. 330 y 331.
hasta la última 2003 que entró en vigor en 2010, que se derogó el art. 40203 y que ahora solo contempla la sanción administrativa prevista en su art. 34. Define la publicidad engañosa en el art. 11 y debe recaer sobre aspectos como naturaleza, composición, fabricación, disponibilidad, utilización, cualidades, origen, precio, etc. exigiendo que induzca o pueda inducir a error a los destinatarios del producto servicio. Opta, por tanto, por sancionar únicamente por la vía administrativa204.
En Italia tan solo se protege penalmente la publicidad engañosa cuando está referida a sustancias alimenticias en el art. 13 de la Ley de 30 de abril de 1962 (nº 282 relativa a la disciplina higiénica de la producción y venta de sustancias alimenticias y de bebidas)205. La protección al consumidor para cualquier otro producto se regula a través del Derecho Administrativo.
Se trata un delito de peligro tanto en términos de conducta, en el sentido de que se perfecciona con la mera posesión para fines de venta, sin necesidad de suministros, la administración o la
203 Vid. Neves Mouzinho, A.: “A publicidade enganosa. Direitto Penal do Consumidor” en Verbojuridico, junio 2008, p. 4.
204 La legislación se encuentra disponible en http://www.pgdlisboa.pt. 205 Vid. Sánchez García, I: op. cit. p. 549.
producción de daños a la salud pública, debido a
que la protección penal en el sentido de que - a
diferencia de los casos previstos en los incisos. a), c) y d) del mismo artículo206 - no requiere, por su capacidad de configuración, que son sustancias alimenticias diversas alterados o agotados, pero es suficiente que se destinan para el consumo o comiencen en condiciones que ponen en peligro la “higiene y comestibilidad”207.
No obstante, se ha producido una reforma en materia de seguridad alimentaria para proteger mejor a los consumidores208. La regulación no se consideraba del todo segura y necesitaba una reforma209.
Uno de los propósitos de dicha reforma en el
sector de la seguridad en el consumo de alimentos y productos agrícolas y medicamentos consiste, precisamente, en la restauración de la seguridad y
206Nos seguimos refiriendo al art. 13 de la Ley de 30 de abril de 1962 (nº 283 relativa a la disciplina higiénica de la producción y venta de sustancias alimenticias y de bebidas).
207 Véase, Correra, Carlo y Correra, Cristiana: “Alimenti in cattivo stato di conservazione: nuevamente messa in discussione la natura della violazione dell´art.5, lett., della l. n. 283 del 1962” en Cassazione penale, vol. Nº 6, 2005, p. 2043.
208 Reforma llevada a cabo al margen de la Ley nº 282 de 30 de abril de 1962, tratando la materia administrativa en cuanto a la higienes y alimentos, Decreto Legislativo nº 507/1999 que modifica en parte el nº 205/1999.
209 Véase, Donini, M.: “Il progetto di riforma dei reati in materia di sicurezza alimentare” en Cassazione penale, Vol. 50, nº 12, 2010, pp. 4458.
la confianza dentro de la cual se desarrolla todo el mercado de los productos alimenticios, así como unificar la dispersa normativa en materia de alimentos210.
No existe una mayor incidencia en el apartado penal porque se considera suficientemente protegidos a los consumidores a través de la Ley nº 282 de 30 de abril de 1962 y el propio Código Penal italiano que en sus artículos 339 a 342 se castiga el peligro para la salud pública, y 515, 516 y 517 que protege la autenticidad de la comida y la buena fe de los consumidores211.
El Decreto Legislativo ofrece un concepto subjetivo del engaño, porque solo es relevante aquél que sea capaz de inducir a error al destinatario; si bien, se exige otro requisito como es el de tener la entidad suficiente como para influir en la decisión económica del destinatario y poder producirle una lesión o perjuicio212.
210 Vid. Donini, M.: op. cit. p. 4459.
211 Vid. Piergallini, C.: “Depenalizazzione e reforma del sistema sanzionatorio della materia degli alimenti” en RIDiPP nº 4 2000, p. 1450.
212 Vid. Carrasco Andrino, Mª M.: op. cit. p. 57. Criterio que se mantiene en la definición de publicidad engañosa que se da en el