c Formalidades 40.

Los estudiosos del Derecho, como Puig Brutau 199, Lacruz Berdejo 200, De Ruggiero

201

, Aspron Pelayo 202, Borda, 203, Diez- Picazo y Gullón Ballesteros204, manifiestan que esta clase de testamento requiere menor número de formalidades, pues todas éstas se reducen a la necesidad de que lo escriba el testador, lo feche y firme de su propia mano. Nada más exige la ley; ni empleo de papel especial, ni asistencia de testigos, ni depósito en un archivo o entrega a funcionario público; la única solemnidad

196

Código Civil Federal, México, 1928, artículo 1550. 197

Código Civil Español, Real Decreto del 24 de julio de 1889, España, 1889, artículo 678. 198 _{Código Civil , Argentina, 1871. Artículo 3639.}

199

Puig Butau, José, Op. cit., Pás. 116 a 118. 200

Lacruz Berdejo, José Luis, Op. cit., Págs. 766 y 767.

201 _{De Ruggiero, Roberto, Instituciones de Derecho Civil, Tomo II, Volumen Segundo, España, Instituto Editorial Reus,} Traducción de la cuarta edición italiana, página 474.

202

Asprón Pelayo, Juan Manuel, Op. cit., Pág. 52. 203 _{Borda, Guillermo A, Op. cit., Pág. 333.}

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es la autografía; ser mayor de edad y saber el testador leer y escribir. El testamento ológrafo representa el medio más fácil, el más sencillo y el más idóneo para mantener, no solamente el secreto del contenido del testamento, sino que también el hecho de haber testado.

Este testamento es tan simple que, como indican Borda. 205 y Córdova- Levy- Solari

Wagmaister 206, es indiferente el medio de escritura empleado, que puede ser tinta, o lápiz, papel sellado o simple. Puede admitirse incluso a criterio de los autores mencionados el testamento en un lienzo, una madera, una pared una pizarra, ya sea con carbón tiza, punzón, etcétera, si las circunstancias del caso revelan la seriedad del acto.

Sin embargo es importante resaltar, como refieren Borda 207 y Zononni 208, que el testamento ológrafo, debe ser un acto separado de otros escritos y libros en que el testador acostumbra escribir sus negocios. Las cartas, por expresas que sean respecto de la disposición de los bienes, no pueden formar un testamento de esta clase; esto debe entenderse en un sentido intelectual, no material, de tal modo que el testamento es válido aunque sea escrito en un libro o librera del testador, si su redacción prueba que se trata de un acto autónomo, no obstante estar materialmente agregado a este libro; además, de que el Juez tenga pleno convencimiento que se trata realmente de un testamento y no de una simple promesa. Lo decisivo es determinar cuándo el instrumento es una carta o un proyecto de testamento y cuándo es realmente un testamento.

Así pues, Espín Cánovas 209 y Lacruz Berdejo 210 exponen que, para que sea válido

este testamento, deberá estar escrito completamente y firmado por el testador, con

205

Borda, Guillermo A, Op. cit., Pág. 334.

206 _{Córdova- Levy- Solari Wagmaister, Op. cit., Pág. 45.} 207

Borda, Guillermo A, Op. cit., Pág. 335. 208

Zannoni, Eduardo A, Op. cit., Pág. 561.

209 _{Espín Cánovas, Diego, Op. cit., Págs. 157 y 158.} 210 _{Lacruz Berdejo, José Luis, Op. cit., Págs. 766 y 767.}

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expresión del año, mes y día en que se otorgue, si contuviere palabra tachadas, enmendadas o entre renglones, las salvara el testador bajo su firma. Como afirma Zannoni. 211, la mayoría de legislaciones que contempla el testamento ológrafo, exige la escritura con caracteres alfabéticos, pero se ha admitido la validez del testamento cuyas fechas, mención de importes, cantidades, etc; están escritas en números.

Tomando en cuenta como aseveran Asprón Pelayo212, Diez- Picazo y Gullón

Ballesteros 213, que no es válido otorgarlo escrito por medios mecánicos. Además la fecha como se ha dicho es importante que se fije, porque a partir de ella se determinará la capacidad del testador y establecer una posible revocación de un testamento anterior, por otro posterior.

No es admisible, según Borda 214, Zannoni 215, Diez- Picazo y Gullón Ballesteros 216, bajo sanción de nulidad, la intervención de un tercero que escriba en el acto del otorgamiento, o que complete con posterioridad lo que el testador dejó en blanco, con ese fin. En cambio, es doctrina común que las adiciones de un tercero, una vez otorgado el testamento, no le pueden testar validez y eficacia, pues de lo contrario quedaría en sus manos la validez o nulidad de aquél. La ley quiere asegurarse de que lo escrito sea la expresión de la voluntad libre del causante; toda escritura por mano ajena, se hace sospechosa, de ahí la nulidad.

En cuanto al idioma del testamento ológrafo, opinan Espín Cánovas 217, Lacruz Berdejo 218, Aspron Pelayo 219, Diez- Picazo y Gullón Ballesteros 220 que se puede

211

Zannoni, Eduardo A, Op. cit., Pág. 562. 212

Asprón Pelayo, Juan Manuel, Op. cit., Pág. 52.

213 _{Diez- Picazo, Luis, Gullón Ballesteros Antonio, Op. cit., Págs. 462 a la 464.} 214

Borda, Guillermo A, Op. cit., Pág. 333. 215

Zannoni, Eduardo A, Op. cit., Págs. 564 y 565.

216 _{Diez- Picazo, Luis, Gullón Ballesteros Antonio, Op. cit., Págs. 462 a la 464.} 217

Espín Cánovas, Diego, Op. cit., Págs. 156 a 158. 218

Lacruz Berdejo, José Luis, Op. cit., Págs. 766 y 767. 219 _{Asprón Pelayo, Juan Manuel, Op. cit., Pág. 52.}

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otorgar en cualquier idioma que quiera utilizar el testador, ya que ésta es una cuestión indiferente para este testamento.

El testamento podrá conservarse, por el mismo testador o entregarse a otra persona o incluso a un notario, para que lo custodie.

En cuanto a la adveración y protocolización, se pronuncian Espín Cánovas 221, Aspron

Pelayo 222, Diez- Picazo, Gullón Ballesteros 223 y Albaladejo 224, diciendo que la persona en cuyo poder se halle depositado dicho testamento, deberá presentarlo al Juzgado luego que tenga noticia de la muerte del testador, y, no verificándolo dentro de los diez días siguientes, será responsable de los daños y perjuicios que se causen por la dilación. También podrá presentarlo cualquiera que tenga interés en el testamento como heredero, legatario, albacea o en cualquier otro concepto.

Independientemente de este deber de presentación, la legislación establece el plazo quinquenal de validez o eficacia del testamento, transcurrido el cual, no podrá ya intentarse su protocolización ni por tanto tendrán eficacia las disposiciones testamentarias que contuviese.

Así pues, explican Diez- Picazo, Gullón Ballesteros 225, Espín Cánovas226 y

Albaladejo227 que, presentado el testamento ológrafo, acreditado el fallecimiento del testador; el juez lo abrirá, si estuviere en pliego cerrado; rubricará con el actuario todas las hojas y comprobará su identidad por medio de testigos que conozcan la letra y firma del testador, que declaren que no abrigan duda racional de hallarse el testamento escrito y firmado de mano propia del mismo. A falta de testigo idóneo, o si dudan los

221

Espín Cánovas, Diego, Op. cit., Pág. 157. 222

Asprón Pelayo, Juan Manuel, Op. cit., Pág. 52.

223 _{Diez Picazo, Luis, Gullón Ballesteros, Antonio, Op. cit., Págs. 464 y 465.} 224

Albaladejo, Manuel, Op. cit., Pág. 580. 225

Diez Picazo, Luis, Antonio Gullón Ballesteros, Op. cit., Págs. 464 y 465. 226 _{Espín Cánovas, Diego, Op. cit., Págs. 156 a 158.}

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examinados, y siempre que el juez lo estime conveniente, podrá emplearse con dicho objeto el cotejo pericial de letras.

Para la práctica de las diligencias expresadas serán citados, con la brevedad posible, el cónyuge sobreviviente, si lo hubiere, los descendientes y los ascendientes legítimos del testador, y, en defecto de unos y otros, los hermanos.

Los citados podrán presenciar la práctica de dichas diligencias y hacer en el acto, de palabra, las observaciones oportunas sobre la autenticidad del testamento.

Si el juez estima justificada la identidad del testamento, acordará que se protocolice, con las diligencias practicadas, en los registros del notario correspondientes, por el cual se darán a los interesados las copias o testimonios que procedan. En otro caso, denegará la protocolización. Cualquiera que sea la resolución del juez, se llevará a efecto, no obstante oposición, quedando a salvo el derecho de los interesados para ejercitarlo en el juicio que corresponda.

Después de estudiar y comprender la figura del testamento ológrafo, como dicen: Puig Brutau 228 y Valverde y Valverde 229, esta clase de testamento presenta varios inconveniente si su autografía ofrece una garantía de su autenticidad, aumenta el riesgo de que sea redactado bajo coacción o amenazas, que se preste a la falsedad y al fraude, más en esta época, donde se falsifican documentos con relativa facilidad; así mismo es susceptible, a que sea sustraído o inutilizado o que simplemente desaparezca, ya que no hay ninguna garantía pública o privada al no intervenir en él otra persona que la del testador.

Es posible también, que un testador poco versado en las diversas formas de testar, crea redactar un simple proyecto de última voluntad y resulte que el documento en cuestión, es tenido después como el último y válido testamento del otorgante. Es cierto

228 _{Puig Brutau, José, Op. cit., Págs. 114 y 115.} 229 _{Valverde y Valverde, Calixto. Op. cit., Pág. 81.}

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que el requisito de la firma permite distinguir lo que es mero proyecto o borrador, del escrito definitivo, pero hasta es posible, que alguien redondee su proyecto trazado, incluso el rasgo con que de ordinario suele firmar. Otra cuestión muy importante, es que este tipo de testamento hace imposible garantizar la capacidad del testador.

Al hacer un estudio de los testamentos comunes ordinarios, se tiene que la totalidad de legislaciones comparadas en el presente estudio, regulan el testamento abierto y el testamento cerrado, siendo el testamento común abierto el más arraigado dentro de nuestra cultura jurídica y en menor grado el testamento cerrado, ambas modalidades de testamento deben de cumplir para su eficacia los distintos requisitos establecidos en el Código Civil y el Código de Notariado en el caso de Guatemala, y además por la intervención de notario público, debe encajar la voluntad del testador de acuerdo a las disposiciones normativas respectivas.

En cuanto al testamento ológrafo la legislación guatemalteca no lo contempla, atendiendo a razones de seguridad jurídica y la posibilidad de la suplantación de la voluntad del testador por terceras personas; esta clase de testamento se encuentra regulado únicamente por la legislación de México, Argentina y España.