La Decisión del Consejo 87/602/CEE del Consejo de 17 de Diciembre de 1987, flexibilizó el acceso de los transportistas comunitarios y su capacidad de carga, a partir del reparto de 50-50, de los acuerdos bilaterales entre Estados y de las concesiones del servicio que éstos hacen a sus compañías de bandera.
Se autoriza a que a partir del 1 de Octubre de 1989, los porcentajes se puedan ampliar hasta un 60- 40 a favor de uno de los transportistas. Antes de la aprobación de esta norma, el sistema de los acuerdos bilaterales, era el régimen normal entre Estados miembros. A los efectos de la Decisión, se entiende como capacidad de carga el número de asientos ofertados al público en general en un servicio aéreo programado en un periodo determinado (art. 2a), en tanto que la cuota de dicha capacidad es el porcentaje de la capacidad total en una relación bilateral con otro Estado miembro. Esta Decisión permitió que aquellas compañías aéreas que lo desearon el 1 de Enero de 1988, hasta el 30 de Septiembre de 1989, pudieron aumentar su cuota de mercado, hasta el 55-45% para ampliarse a partir de Octubre de 1989, hasta el 60-40%. Con la adopción de esta norma, el Consejo manifestó su intención de que desaparezcan las restricciones artificiales en los accesos al mercado. Otras modificaciones, que se espera puedan estimular el mercado de transporte intercomunitarios, es la llamada “designación múltiple”, que permite a un Estado designar distintos transportistas nacionales para atender al mercado entre él y el otro Estado; aunque éste no tenga la obligación de aceptar más de una misma compañía aérea para una determinada ruta, salvo que en 1989, hubiera habido más de 250.000 pasajeros entre ambas ciudades, 200.000 en 1990 o 180.000 en 1991 o más de 1.000 vuelos de ida y vuelta.
Las aerolíneas autorizadas a prestar servicios entre Estados miembros por acuerdos bilaterales, son autorizados por esta misma norma, a establecer servicios de la 3ª y 4ª libertad en los principales aeropuertos de su propio pais y los aeropuertos regionales de otro Estado miembro, sin límites de distancia o asientos como ocurría en la Directiva de 1983.
La Decisión organiza también los derechos de la 5ª libertad en el sentido de que permite al transportista comunitario operar entre dos Estados miembros distintos de los paises donde está registrada la aeronave, bajo condición de que medie autorización donde esté registrada ésta, el servicio en cuestión debe ser el comienzo o fin en el pais de matriculación y la ruta debe incluir al menos un aeropuerto que no sea de primera categoría (es decir, al menos debe servir la aeronave en un aeropuerto regional) y el transportista no debe repartir más del 30% de la capacidad de pasajeros afectada a la 5ª libertad.
Las compañías aéreas que están autorizadas por acuerdos bilaterales entre dos países miembros a efectuar servicios aéreos, podrán establecer rutas regulares entre las principales ciudades del país de la que es nacional y aeropuertos situados en el otro Estado miembro, sin limitación alguna de capacidad de carga del avión o distancia, pudiendo también combinar servicios entre ciudades del otro Estado en la que no esté matriculada la aeronave (cabotaje), siempre que el origen y/o destino del Estado en el que esté registrada la aeronave y uno de los aeropuertos incluidos en el trayecto no sea de primera categoría y la capacidad anual de la compañía aérea en la ruta de que se trate, no podrá utilizarse en más de un 30% para el transporte de pasajeros con arreglo a la quinta libertad que vendría así definida como la posibilidad de realizar, por una compañía aérea, servicios entre aeropuertos de otro Estado.
El régimen del cabotaje, término que no se usa explícitamente en el TCEE sino en el art. 75 del propio cuerpo legal (condiciones de acceso de los transportistas no residentes), supone en definitiva, la reglamentación del acceso a los tráficos de los transportistas no residentes a los transportes nacionales. Para el caso del transporte aéreo comunitario, esta posibilidad no fue posible por el propio contenido del art. 84.2 TCEE a pesar de la aplicabilidad de las normas generales del tratado a dicho modo, puesto de manifiesto por la jurisprudencia del TJCE y posteriormente consolidado con la entrada en vigor del AUE y el concepto de mercado único que aporta, lo que supone, aplicado al caso, la instauración de la libre circulación de servicios en el ámbito de los países miembros.
Su instauración contaba con la cautela si no oposición de muchos de los Estados miembros, ya que supone que éstos tuvieran que abrir sus tráficos interiores a otros transportistas, cosa que se ha hecho por fases, además de que se necesitaría redefiir términos como transportista nacional (ya que el cabotaje es unsistema de transporte eminentemente nacional) y transportista comunitario para dar contenido a la figura.
La cuestión de la liberalización del transporte aéreo comunitario, se ha visto complicada, en el caso español, por el uso conjunto con Gran Bretaña, del aeropuerto de Gibraltar. A partir del ingreso de España en la Comunidad, se planteó la necesidad para estos dos países, no ya para resolver el tradicional contencioso sino para posibilitar la aplicación de la Directiva 83/416/CEE, al estar incluido su aeropuerto entre los que cabría la liberalización parcial del transporte interregional. Han sido muy numerosas las reuniones bilaterales mantenidas entre ambos países para encontrar una solución como la Declaración de Londres de 2 de Diciembre de 1987.
A pesar del contenido de esta declaración, la utilización conjunta del aeropuerto, no es hoy realidad por la intransigencia de las autoridades locales gibraltareñas, aunque recientemente el TJCE ha confirmado la improcedencia del recurso que en su momento presentó el Gobierno de Gibraltar contra la Directiva 83/416/CEE. Con la aprobación del Reglamento (CEE) nº 2343, la cuestión se complicó hasta el punto de demorar la aplicación, de forma provisional, de dicho Reglamento al aeropuerto de
Gibraltar (derogación temporal prevista en el Reglamento (CEE) nº 294/91 del Consejo, a pesar de lo cual, el 8 de Mayo de 1991, se interpuso un recurso, por parte de las autoridades locales gibraltareñas y la Gibraltar Development Corporation (as. C-128/91), solicitando del alto Tribunal, la anulación del apartado 3 del art. 1 del Reglamento (CEE) nº 294/91, relativo al funcionamiento de los servicios aéreos de carga entre Estados miembros, o que al menos, en la medida en que se aplica a los demandantes, justificando su legitimación activa, el primero, como entidad responsable de la prosperidad económica de Gibraltar, y la segunda, como responsable de la gestión del aeropuerto de Gibraltar y ciñendo la cuestión de fondo a la suspensión de la aplicación del Reglamento (CEE) nº 294/91, hasta que no entre en vigor el Acuerdo entre España y el Reino Unido, lo que, en atención a los demandantes, viola el principio de primacía del derecho comunitario, el principio de confianza legítima, el de no discriminación, el de proporcionalidad y los arts. del TCEE que se citan (74.2 y 3, art. 190 y 75.1 TCEE).
Pero el contencioso de Gibraltar, no ha sido la única situación conflictiva en la aplicación del Reglamento (CEE) 2342/90. La Comisión, tuvo que poner fin al problema suscitado entre las autoridades belgas y británicas por la ampliación de servicios aéreos entre Londres y Bruselas a favor de la compañía British Midland y la consiguiente denegación a Sabena de los nuevos servicios solicitados.
Con posterioridad a este contencioso y precisamente para evitar situaciones similares futuras, el Consejo adoptó el Reglamento (CEE) nº95/93, cuyo objetivo es, partiendo de la liberación de servicios aéreos que desarrolla el Reglamento (CEE) nº2408/92, servir de marco para su plena eficacia ante la carencia de franjas horarias libre para la creación de nuevos servicios aéreos, para asegurar una competencia leal y sin discriminaciones entre las compañías aéreas, sin perjuicio de los derechos ya adquiridos por éstas. En su cumplimiento, ya se han elaborado las primeras listas, como la del Aeropuerto de París-Orly.
A tales fines, en los aeropuertos que por el elevado volumen de tráfico aéreo, necesitan de la figura de un coordinador de servicios para el reparto de los servicios, éste asignará de forma independiente y no discriminatoria, las franjas horarias a las compañías aéreas, controlará su uso y recabará información para las compañías aéreas que lo soliciten.
El modelo del Reglamento (CEE) nº2343 era ampliar, desde el 1 de Enero de 1992, los primeros pasos de liberalización de la distribución de la capacidad de carga y del acceso al mercado dado por la Decisión 87/602/CEE (con las excepciones a los aeropuestos de Gibraltar, las islas griegas y Azores y Oporto), extendiéndose su ámbito de aplicación al acceso de las compañías aéreas comunitarias al mercado y la distribución de la capacidad de carga entre las compañías aéreas con licencia para transportar en un Estado miembro y las compañías aéreas con licencia en otro Estado miembro respecto de los servicios aéreos regulares entre ambos. En dicha norma se reconoce que los acuerdos
bilaterales de reparto de carga de transporte e incompatible con los principios del mercado interior, por lo que deben ir progresivamente desapareciendo. Se reconoce, desde la entrada en vigor de dicho Reglamento, a las compañías aéreas comunitarias (con licencia para transportar conforme a la legislación de un Estado miembro) al ejercicio de los derechos de tercera y cuarta libertad entre aeropuertos de dos Estados miembros, sin perjuicio del derecho de los Estados a imponer obligaciones de servicio público a los transportistas que operen en un aeropuerto regional de su territorio. Se autorizan servicios de la de quinta libertad, los que sean extensión de un servicio de origen en el Estado de registro de la aeronave o la fase preliminar del mismo, con el límite de no transportar en base a esta libertad, más del 50% de la capacidad de la aeronave que en el mismo servicio de tercera o cuarta y, en el caso de que exista más de un servicio de quinta libertad, como extensión o fase preliminar de un servicio de tercera o cuarta libertad, la capacidad de carga respecto de aquella, será la capacidad total de asientos disponibles de pasajeros de quinta libertad. Además, se establece un sistema automático de aumento de la capacidad del 7.5% anual, sin perjuicio de mejores acuerdos a los que puedan llegar los Estados miembros.