El principio de igualdad ha tenido diversos contenidos sustantivos a través del tiempo y en las distintas sociedades y ya nadie se conforma con una construcción formal de este derecho.
Desde hace unas décadas se habla de derecho antidiscriminatorio cuyo desarrollo se originó en los Estados Unidos con las llamadas affirmative actions (Juarez, 2007; Macías Jara, 2008) que intentaban en aquel país, paliar la situación de desigualdad racial.
La discriminación ha sido definida en el art. 1° de la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial y art. 1° de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer dice:
A los efectos de la presente Convención, la expresión ‘discriminación contra la mujer’ denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas políticas, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.
El art. 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales prescribe la garantía del ejercicio de los derechos sin discriminación al igual que el art 1° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. El art. 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos manda a los Estados comprometerse y garantizar sin distinción
los derechos allí reconocidos.
Las prohibiciones contra la discriminación funcionan como refuerzo al principio protectorio de la igualdad a través de obligaciones negativas a cargo del Estado (prohibición
de distinguir u omisión de adoptar normas que promuevan a los grupos desfavorecidos) o por medio de obligaciones positivas para revertir situaciones de discriminación preexistentes.
La discriminación puede configurarse explícitamente en el texto de las normas cuando se usan factores sospechosos o prohibidos o puede surgir de la aplicación a una situación en concreto.
En el caso del sufragio dispuesto por la ley 8871 no había una restricción explícita de las mujeres al acceso a los derechos políticos ni se categorizaba o clasificaba en base a un factor sospechoso, sin embargo las mujeres no pudieron votar.
La discriminación directa es cada vez más difícil de encontrar en la legislación porque la valoración de la igual dignidad de las personas está ampliamente reconocida (Young, 1996). Se trata de aquella que se produce cuando se diferencia sin justificación entre mujeres y hombres; mientras que la discriminación indirecta es la que ocurre cuando una norma no quiere hacer diferenciaciones pero injustificadamente se generan efectos o resultados discriminatorios. Aunque la ley no se funde en ninguna clasificación prohibida (raza, sexo, género, nacionalidad, posición económica, social u otra condición) puede que su aplicación conlleve situaciones de discriminación indirecta y afecte diferencialmente a las mujeres u otros grupos.
El test del mainstreaming posibilita el análisis de las leyes, prácticas, las políticas públicas y los fallos judiciales aplicando la perspectiva de género para detectar tales discriminaciones.
Las situaciones de discriminación pueden manifestarse por omisión: cuando existe una obligación positiva incumplida o bien, por acción. Nuevamente aquí nos encontramos con que las acciones explícitamente discriminatorias tienden a decrecer; mientras que por otro lado, las omisiones en poner en práctica normas igualitarias o recomendaciones de organismos internacionales se mantienen.
Es interesante advertir que el derecho antidiscriminatorio no requiere un factor de atribución personal, es decir no es necesario que alguien esté discriminando o lo haya hecho en el pasado para imputarle una conducta discriminatoria. Tradicionalmente la culpa fue motivo en el derecho para obligar a un sujeto a reparar un daño. Es decir, no se requiere identificar una causa, motivo o intención para discriminar, basta que el hecho discriminatorio ocurra para hacer funcionar el andamiaje del derecho antidiscriminatorio.
Otra ventaja del derecho antidiscriminatorio es que se ha ido construyendo en base a la actualidad de la discriminación, no se requiere para poner en marcha acciones o programas de igualación que haya habido situaciones de discriminación en el pasado.
Si bien pueden ser útil una taxonomía de la discriminación, creemos que es importante retener el concepto de discriminación estructural (Courtis s/f) o subordinación macrosistémica (Barrère Unzueta s/f) que en cierta medida se asemejan.
La primera se define por la dimensión o magnitud del fenómeno discriminatorio. En general, el derecho invisibiliza la discriminación estructural, no puede comprehender las situaciones de subordinación social en que se hallan los grupos en situación sistémica de discriminación94.
Conforme Barrère Unzueta (s/f) la clasificación discriminación directa-indirecta soslaya la situación de subordinación en que se hallan las personas por pertenecer a un grupo. En situaciones individuales de discriminación, el derecho no advierte que las diferencias entre los individuos están relacionadas más con pertenencia a un grupo que a las opciones personales95. De allí que aparezca el derecho antisubordinatorio que aborda el carácter grupal
o colectivo de la discriminación.
Por ello es importante resaltar que la situación de discriminación puede afectar a grupos aún cuando tal circunstancia se exteriorice o sea percibida como una distinción individual irritante o arbitraria. En estos casos, aquella sería un epifenómeno de una situación de subordinación macrosistémica -desigualdad estructural según Courtis- y en esas circunstancias corresponde la aplicación de una técnica procedimental: la inversión de la carga de la prueba96.
Otro autor que identifica los casos de discriminación estructural como situaciones de subordinación o sometimiento es Juarez (2007) quien sigue en esa línea a Fiss. El derecho antidiscriminatorio ha resultado útil para confrontar las situaciones de individuales de discriminación pero no reconoce ni es suficiente para la protección de la discriminación que sufren los grupos sociales desaventajados. El derecho antisubordinatorio condena la creación o perpetuación de posiciones de subordinación, es decir situaciones de desigualdad de más largo alcance, contenido y magnitud.
En el mismo sentido, Clérico et al (2011) sostienen que el nuevo contenido reparatorio del principio de igualdad ha corrido el examen de la igualdad formal propia de los Estados
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El autor toma el concepto de grupo oprimido de Young al que hemos hecho referencia.
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En ese sentido, las mujeres han discutido la cuestión de la autonomía y los múltiples condicionamientos a que están sujetas, por lo que el estatus está más ligado al mantenimiento de los estereotipos que a elecciones racionales. Este tipo de razonamiento está emparentado con la idea del mérito como sistema de adjudicación de posiciones.
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Para Balaguer (2005) la inversión de la carga de la prueba es una de las técnicas de protección de la igualdad de género. La jurisprudencia norteamericana también ha exigido que quien utiliza categorías sospechosas de diferenciación debe probar que no son discriminatorias (Juarez, 2007).
liberales hacia la evaluación de los criterios que viabilicen mayores niveles y profundidad de la democracia.
La igualdad formal verifica que aquellos que se encuentran en la misma categoría sean tratados como iguales mientras que la igualdad material se pregunta acerca de los criterios de clasificación utilizados por el legislador y cómo éste justifica tales elecciones.
El juicio de razonabilidad que se hace remite a estándares y pautas de ponderación de la proporcionalidad de la medida legal adoptada y de la intensidad (mera racionalidad, escrutinio intermedio y estricto). Los autores admiten que si bien:
…el examen de igualdad jurídica material desarrolló escrutinios bien exigentes, sin embargo, no resultan ser herramientas argumentativas lo suficientemente potentes para conmover un status quo fuertemente desigualitario. Interpretamos que el principio antidiscriminatorio puede funcionar ante situaciones puntuales pero no logra dar cuenta de la desigualdad que responde a una desigualdad sistemática y estructural.
Estas son las situaciones que se corresponden con la dominación, implican estructuras sociales profundamente injustas que requieren no sólo conductas pasivas del Estado sino, por el contrario, la puesta en marcha de políticas de distribución de bienes económicos y sociales. En ciertas condiciones también son políticas de reconocimiento de identidades dominadas y dominantes (Clérico et al ob.cit).
Indagando en otras manifestaciones de la discriminación, algún autor ha podido visualizar la simultaneidad de situaciones de discriminación que sufren algunos sujetos. Serían los denominados casos de discriminación múltiple según la descripción que ofrece Rey Martínez (2008). Tal vez porque la discriminación múltiple ya había sido admitida en la declaración de Beijing de 199597 como múltiples barreras, este autor dice que la tradicional
forma de abordar las situaciones de discriminación por la presencia actuante de un solo factor o rasgo diferenciador está lentamente cambiando en Europa.
La discriminación múltiple se configura en el entrecruzamiento de dos o más rasgos sospechosos que actúan simultáneamente para provocar la situación de discriminación, por lo que se requiere remediar esas manifestaciones desde todas las perspectivas involucradas.
Las mujeres conocen este tipo de discriminación múltiple que combina situaciones de pobreza, discriminación en base a la nacionalidad o lugar de origen en el caso de las
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También hace mención a la discriminación múltiple el Pto 30 de la Observación General n° 28 cuando dice: “La discriminación contra la mujer suele estar íntimamente vinculada con la discriminación por otros motivos como la raza, el color, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. Los Estados Partes deberán tener en cuenta la forma concreta en que algunos casos de discriminación por otros motivos afectan en particular a la mujer e incluir información acerca de las medidas adoptadas para contrarrestar esos efectos” y el Pto 28 de la Recomendación General n° 25.
migrantes indocumentadas o situación de empleo informal y que afecta a millones de mujeres en el mundo. La discriminación múltiple forma parte de la trama más cerrada de la desigualdad estructural.
Sin perjuicio de las variadas formas que asumen los planteos acerca de la igualdad y la no discriminación, en lo que sí coinciden tanto la doctrina como los movimientos sociales de mujeres es en la necesidad de implementar medidas especiales. Éstas se encuentran previstas en distintas convenciones internacionales: arts. 2, 3 y 4 de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer y en la Recomendación General n° 23 “Vida Pública y Política” de 1997, entre otros98, que bajo diferentes fórmulas tales como por
ley u otros medios apropiados, medidas adecuadas y medidas apropiadas insta a los estados
que implementen este tipo de medidas.
En cuanto a las medidas especiales, varias Recomendaciones de organismos internacionales han aclarado que su implementación no constituye discriminación en los términos de los tratados. Así lo establecen las Observaciones Generales n° 13 sobre el derecho a la educación (Pto 32); n°18 sobre no discriminación (Pto 10); n° 23 Pto 6.2) y n° 28 sobre igualdad de derechos entre mujeres y varones (Pto 29) y la Recomendación n° 25 (Ptos 9 y 14) entre otras.
A nivel constitucional, como dijimos las medidas especiales fueron incluídas en los arts. 37 y 75 inc. 19 y 23 de la Constitución Nacional como también ocurrió a nivel provincial, mientras que existen leyes que establecen medidas especiales electorales generales (Código Electoral Nacional y ley 1953 de la provincia de La Pampa entre otras) u otras circunscriptas a ámbitos determinados como puede ser el cupo sindical (ley 25.674).
Cabe resaltar la importancia -en términos de justicia social- de promover mayores niveles de igualdad en una región profundamente desigual y afectada por recurrentes quiebres en sus sistemas institucionales99. En tal sentido, Cenicacelaya (2007:221) apunta:
El principio de no discriminación es uno de los pilares de cualquier sistema democrático y una base fundamental de los sistemas de Naciones Unidas y de la Organización de Estados Americanos. A su vez, el principio de igualdad ante la ley, junto con la prohibición de la discriminación, ha sido plasmado en todos los instrumentos internacionales de derechos humanos de carácter general, en particular, respecto al sexo, en aquellos que en virtud del art 75 inc 22 CN gozan de jerarquía constitucional.
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También propone la implementación de medidas especiales el art. 1.4 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial.
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Aún cuando se pensara que la región de Latinoamérica había conjurado los autoritarismos, no debe olvidarse el problema que planteó a la OEA el golpe de estado de Honduras en 2009, el levantamiento en Ecuador 2010 y recientemente el golpe en Paraguay.
Si bien el campo de implementación de medidas especiales es cada vez más amplio, aquí nos abocaremos a las acciones positivas de carácter electoral que están dirigidas directamente al Estado -regulación del régimen electoral y de partidos políticos- y que favorecen o aceleran la incorporación a los ámbitos de toma de decisión a las mujeres para concretar el principio de igualdad.
Por otra parte, también se halla previsto el deber del Estado de establecer obligaciones que propendan a la igualación de oportunidades entre varones y mujeres en el ámbito de las relaciones entre particulares100, lo que significa que éstos no pueden establecer clasificaciones
discriminatorias.
3) LAS MEDIDAS ESPECIALES. CONCEPTO DE CUPO O CUOTAS