juicio de certeza, sino de mera
probabilidad acerca de la existencia del
derecho delegado o discutido en el
proceso principal. Se tramita en
cuaderno aparte.
No es menester la prueba plena de la existencia del derecho, sino su verosimilitud comprobada de forma rápida.
Provisionalidad.- Las medidas cautelares no son definitivas y terminan con la sentencia
consentida y ejecutoriada, y lo que resta es la ejecución de la sentencia, en la que se puede subastar el bien afectado en la medida cautelar.
Se habla también de provisionalidad del proceso cautelar con referencia al hecho de que las medidas que en él se decretan conservan su eficacia en tanto se mantenga la situación fáctica que los sustenta.
Flexibilidad.- De acuerdo a las circunstancias del caso se puede solicitar la modificación
Reserva.- Las medidas cautelares se conceden inaudita parte, es decir, que ellas se
notifican al afectado una vez que ellas se han ejecutado. Ello es lógico, pues caso contrario la medida cautelar carecería de eficacia.
Caducidad.- Las medidas cautelares se extinguen por el transcurso del tiempo, según los
supuestos previstos en el artículo 625 del C.P.C. Esta norma ha sido precisada por la Ley 26639, disponiendo su aplicación a todos los embargos y medidas cautelares dispuestas judicial o administrativamente, inclusive con anterioridad a dicho Código y ya sea que se trate de procesos concluidos o en trámite.
Tratándose de medidas inscritas, los asientos registrales serán cancelados a instancia del interesado, con la presentación de una declaración jurada con firma legalizada por fedatario o notario público, en la que se indique la fecha del asiento de presentación que originó la anotación de la medida cautelar y el tiempo transcurrido. El registrador cancelará el respectivo asiento con la sola verificación del tiempo transcurrido.
Toda medida cautelar caduca a los dos años de consentida o ejecutoriada la decisión que amparó la pretensión garantizada con ésta. La caducidad operara de pleno derecho, siendo inimpugnables los actos procesales destinados a hacerla efectiva.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, toda medida cautelar caduca a los cinco años contados desde la fecha de su ejecución. Si el proceso principal no hubiera concluido, puede el juez, a pedido de parte, disponer la reactualización de la medida. Esta decisión requiere de nueva ejecución cuando implica inscripción registral.
¿CUÁLESLANATURALEZAJURÍDICADELASMEDIDASCAUTELARES?
La doctrina enfoca las medidas cautelares como acción, providencia y proceso.
Acción.- Chiovenda señala la petición de una medida cautelar importa el ejercicio de una
acción. La acción realmente no admite fraccionamiento. Consideramos que siendo el derecho acción el modo de manifestar el derecho de solicitarle el Estado active su función jurisdiccional, corresponde propiamente hablar de pretensiones cautelares (en los procesos contenciosos) y de peticiones extracontenciosas (tratándose de los procesos no contenciosos).
Providencia cautelar.- Propuesta por Calamandrei, resaltando el carácter jurisdiccional
que tienen las medidas cautelares.
Proceso cautelar.- La doctrina actual tiende a tomar posición de la existencia de un
proceso cautelar, tal como está plasmado en los Códigos Procesales de Brasil y el nuestro. Si bien el proceso cautelar, dice el jurista argentino Palacio, carece de autonomía con respecto al proceso principal cuya eficacia garantiza, la tiene, sin embargo, en el ámbito conceptual.
En las medidas cautelares se anticipa la tutela del derecho invocado, y que se concede una limitación cognoscitiva, y que no se presenta en otro tipo de procesos.
REQUISITOSDOCTRINARIOS
1.- Apariencia del derecho (fumus bonis juris).- Para que se conceda una medida
cautelar no se requiere de un estudio exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un conocimiento superficial, pues la certeza aparecerá ulteriormente en la sentencia.
El peticionante debe tomar un humo de derecho. Se afirma que este humo es una apariencia o aspecto exterior de derecho.
No se requiere prueba plena y concluyente, sino un acreditamiento para que se emita la providencia cautelar.
Según el artículo 463 del Código adjetivo existe una presunción relativa cuando el demandado es declarado rebelde, y quien favorece que se conceda una medida cautelar.
Se advierte, por otro lado, que tratándose de medidas cautelares contra actos de la administración pública, como ésta goza del principio de presunción de legalidad de sus actos, la verosimilitud del derecho invocado debe comprender la acreditación de las arbitrariedades o irregularidades del mismo.
2.- Peligro en la demora (periculum in mora).- Se debe exponer una objetiva posibilidad
de frustración, riesgo o estado de peligro de ese derecho invocado por el demandante.
Si no se concede la medida cautelar, el demandado puede aprovecharse maliciosamente de la duración del proceso. V. gr., éste puede ocultar o transferir sus bienes.
No basta el simple tenor del solicitante, sino que debe derivar de hechos que puedan ser apreciados en sus posibles consecuencias por el juez.
3.- Contracautela.- Es la garantía que debe prestar el solicitante de la medida cautelar,
en caso que produzca daños y perjuicios al afectado, que puede ser el demandado o un tercero. Ello porque la tutela cautelar se concede mediante un procedimiento rápido y sin audiencia del afectado (inaudita parte).
Mientras que no se acredite la verosimilitud del derecho, el juez debe ser más exigente en la evaluación de la contracautela. Actitud similar deberá tomar por la gravedad de la medida. En tal sentido, el juez puede graduar, modificar o, incluso, cambiar la contracautela por la que considere pertinente.
Se encuentran exceptuados de ofrecer contracautela, los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Público, los órganos constitucionales autónomos, los Gobiernos Regionales y Locales y las universidades están exceptuados de prestar contracautela. También lo está la parte a quien se le ha concedido auxilio judicial.
La contracautela puede ser personal o real. Dentro de la personal puede prestarse, por ejemplo, la fianza; otra contracautela personal empleada es la caución juratoria, que será ofrecida en el escrito que contiene la solicitud de medida cautelar, con legalización de firma ante el secretario respectivo. Dentro de la cautela real se puede ofrecer las garantías reales.
ESQUEMASOBRELASCLASESDEMEDIDASCAUTELARES
MEDIDAS PARA FUTURA EJECUCIÓN FORZADA. Tenemos el embargo, el secuestro y la anotación de la demanda. La diferencia básica entre el embargo y el secuestro, es que aquél presupone la afectación jurídica del bien. El secuestro, en cambio, implica la desposesión física del bien.
El secuestro conservativo se aplica exclusivamente en los juicios ejecutivos; en cambio, el
secuestro judicial es para preservar el bien mientras dura la controversia. En ambos casos, el juez nombra a un custodio.
Cabe añadir que cuando se dicte secuestro conservativo sobre soportes magnénitcos, ópticos o similares (como el disco duro de una computadora), el afectado tendrá derecho a retirar la información contenida en él, según el artículo 647-A del C.P.C., agregado por el artículo 1 de la Ley 26925.
La anotación de la demanda se emplea cuando la pretensión discutida en el proceso principal está referida a derechos inscritos en los Registros Públicos.
a) Depósito b) Inscripción Embargo c) Retención Recaudación d) Intervención Información Administración de bienes a) Judicial Secuestro b) Conservativo Anotación de la demanda
MEDIDAS TEMPORALES SOBRE EL FONDO. Excepcionalmente, por la necesidad
impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida puede consistir en la ejecución anticipada de lo que el juez va decidir en la sentencia, sea en su integridad o sólo en aspectos sustanciales de ésta. Ejemplo, la asignación anticipada de alimentos; la medida cautelar cuando en un divorcio uno de los cónyuges solicita autorización para vivir en domicilios separados.