Características del Código Orgánico Administrativo

Este Código regula el ejercicio de la función administrativa de los organismos que conforman el sector público. Las personas son titulares del derecho a la buena Administración Pública, que se concreta en la aplicación de la Constitución, los Instrumentos Internacionales, la Ley y este Código. Las personas cumplirán, sin necesidad de requerimiento adicional, con lo dispuesto en la Constitución, las Leyes y el Ordenamiento Jurídico en General y las decisiones adoptadas por autoridad competente.

La Función Legislativa aprobó este cuerpo normativo en el año 2017 en el mes de junio el día 20, en el Registro oficial Número R.O. 31 Segundo Suplemento.

Generalidades:

1.- El COA contiene 5 libros: Un Preliminar, y 4 que comprenden: 1) Las personas y las administraciones públicas, 2) Procedimiento Administrativo Común, para todas entidades públicas, 3) Procedimientos Especiales para el ejercicio de la potestad sancionadora;4) Responsabilidad Extracontractual del Estado. 5) Impugnación de los Procedimientos; 6) La Ejecución Coactiva. 7) Establece los

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principios de eficacia, eficiencia, calidad, jerarquía, desconcentración, descentralización, coordinación, participación, planificación, transparencia, evaluación, juridicidad, responsabilidad, proporcionalidad, interdicción arbitrariedad, racionalidad, motivación, tipicidad, Irretroactividad, confianza legítima y seguridad jurídica

2.- En el Art. 2 señala que el COA regula el “ejercicio de la función administrativa de los organismos que conforman el sector público”, señalados en el Art. 225 de la Constitución, el Art. 42 señala el ámbito de aplicación, Procedimientos Administrativos, Ejecución Coactiva, a los Órganos y entidades del sector público, incluyendo a los GADs y exceptuando las empresas públicas que tienen normas especiales (Art. 43); abarca todo el sector público: gobiernos autónomos descentralizados (GADS), Función Ejecutiva (administración pública central), presidente, vicepresidente, ministerios, organismos adscritos a los ministerios, y para la administración pública institucional (Aduanas, Contraloría, Procuraduría, Banco Central, etc.),

3.- En las Disposiciones Derogatorias Primera y Novena se deroga, todas las disposiciones relativas a procedimientos y las que se opongan, así se deja sin efecto, leyes reglamentos o resoluciones, a través de las cuales se aplicaban otros procedimientos en los Organismos Públicos y todas las normas que contradigan sus disposiciones: de esta forma se deroga la Ley de Modernización; deroga varias normas del Código Orgánico de Organización Territorial Autonomía y Descentralización COOTAD, Código Orgánico Monetario y Financiero COMF, Ley Orgánica de Telecomunicaciones, Ley Orgánica de Donación y Trasplante de Órganos, Tejidos y Células, Ley Orgánica de Empresas Públicas, Ley Orgánica de Comunicación, LOSEP .

4.- Las normas sobre Procedimientos Administrativos tienen que aplicarse desde su vigencia, por otro lado el COA da dos años plazo para que las autoridades expidan normas de aplicación del COA, en el ámbito de cada entidad, referente a su estructura, gestión de procesos internos, cumpliendo con el mandato de “Identificar, modificar y fusionar las entidades u órganos administrativos cuyas competencias se superpongan, dupliquen o puedan ser ejercidas de mejor manera con arreglo a los principios de eficacia, eficiencia,

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efectividad y economía”, establecido en la DISPOSICION TRANSITORIA CUARTA numeral 3), siendo deber de las autoridades públicas tomar múltiples medidas internas de aplicación del COA, conforme lo señala sus Disposiciones Transitorias.

5.- En cuanto a los recursos: se elimina el de reposición, la apelación se debe formular ante la máxima autoridad del órgano del que nace el acto impugnado, en el término de diez días de notificado el acto impugnado; el recurso extraordinario de revisión se interpone contra de la resolución, bajo causales taxativamente señaladas.

6.- Sobre los derechos de las personas, el COA, establece en su Art. 31, el derecho que tienen los ciudadanos a la “buena administración pública”, aplicando los principios, derechos y garantías previstos en la Constitución, Convenios Internacionales y normativa vigente.

7.- El Art. 89 del COA, sobre las actuaciones administrativas, distingue cinco: 1. Acto Administrativo; 2. Acto de Simple Administración; 3. Contrato Administrativo; 4. Hecho Administrativo; y, 5. Acto Normativo de Carácter Administrativo.

8.- Los Arts. 90, 95, refieren al gobierno electrónico, se considera a la sede electrónica, como la dirección electrónica única, uso de la firma electrónica, gestión de los archivos, a través de soportes digitales; los Arts. 90, 91, 92 y 93, orientan a que la administración pública gestione información relacionada con los Servicios Públicos, sus Trámites y Procedimientos Administrativos a través de las plataformas digitales y con la emisión de documentos electrónicos; se define expediente administrativo y al expediente electrónico (Arts. 145 y 146) (COA).

9.- El Art. 31 enuncia el Derecho a la Buena Administración Pública, el derecho al Debido Procedimiento Administrativo; el Art. 33, señala el deber de abstenerse de conductas abusivas del derecho; que aparece cuando la conducta del administrado, causa daño a terceros o al interés general (Art. 40).

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10. El Estado posee personalidad jurídica única en sus relaciones internacionales, pero también se le reconoce personalidad jurídica en sus actos, contratos y demás relaciones sujetas al derecho interno, a la Administración Pública Central, las Empresas Públicas y otras creada por la Constitución y la ley (Art. 46) del (COA); se precisa la representación administrativa y judicial, se establece regulaciones de los cuerpos colegiados y se regula el ejercicio de las competencias en la delegación dentro de la administración.

Aspectos más importantes:

✓ Se puede delegar, la gestión de los sectores estratégicos y la provisión de servicios públicos (Art. 74).

✓ El Art. 89 del Código Orgánico Administrativo enlista las actuaciones del poder público: Acto administrativo (Art. 98), Acto de Simple Administración (Art. 120), Contrato Administrativo (Art. 125), Hecho Administrativo (Art. 127), Acto Normativo de Carácter Administrativo (Art. 128).

✓ Se define a la persona interesada, titular de derechos, que acredite intereses legítimos individuales y colectivos e invoque derechos subjetivos (Art. 149), así como al tercero interesado (Art. 151).

✓ El procedimiento termina por Acto Administrativo, Silencio, desistimiento, abandono, caducidad, terminación convencional e imposibilidad de continuar (Art. 201). En el plazo de un mes, desde que termina la etapa probatoria, se debe dictar el Acto Administrativo (Art. 203). El abandono se da cuando han transcurrido dos meses sin impulso (Art. 212).

✓ El Procedimiento Administrativo podrá estar precedido de actuaciones previas para conocer las circunstancias del caso, sin que pueda sobrepasar los 6 meses, sin pena de que caduque el ejercicio de la potestad sancionadora o determinadora (Arts. 175 y 179). Las medidas cautelares señaladas en el Art. 180 solamente las puede ordenar un juzgador de contravenciones, cuando no se ha iniciado el proceso. El órgano administrativo puede ordenar medidas provisionales de protección, que deberán ser, en un máximo de 10 días, confirmadas, modificadas o levantadas en la decisión de iniciación del proceso (Art.

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181). Una vez iniciado el procedimiento, el funcionario puede ordenar las medidas cautelares descritas en el Art. 189.

✓ El Ejercicio de la Potestad sancionatoria, prescribe al año para infracciones leves, a los tres años para las graves y a los cinco años para las muy graves (Art. 245).

✓ Las sanciones prescriben en el mismo plazo de caducidad de la potestad sancionatoria (Art. 246). Al inicio del procedimiento se pueden adoptar medidas cautelares (Art. 251). La carga de la prueba corresponde a la Administración Pública y el Órgano instructor impulsará el Procedimiento (Arts. 256 y 257).

La Coactiva

El título de crédito es base del Procedimiento Coactivo, tiene como fuente títulos ejecutivos, catastros, cartas de pago, asientos y registros contables y cualquier instrumento público que pruebe la existencia de la obligación (Art. 262). Se precisa que el derecho de crédito de la Administración también se origina en el Acto Administrativo cuya eficacia no se encuentre suspendida (Art. 266).

Sin orden de cobro no puede el empleado recaudador iniciar el Procedimiento coactivo (Art. 262). No cabe impugnación en Vía Administrativa del Acto Administrativo que se origina a partir del requerimiento al deudor para el pago voluntario (Art. 263)

Cuando la obligación está representada en un título de crédito, el deudor puede reclamar administrativamente en contra de los requisitos del título o el derecho de la administración para su emisión (Art. 269). Se define lo que se entiende por obligación exigible (Art. 267). Se establecen dos fases dentro del procedimiento coactivo: a) preliminar (Art. 271), en la que procede el órgano ejecutor a realizar lo que le corresponde en virtud de la orden de cobro notificada por el órgano competente, pudiendo la orden de cobro efectuarse en el mismo acto administrativo en el que se declara la obligación; en esta fase se dan facilidades de pago al deudor; b) fase de apremio (Art. 279), en la que se emite la orden de pago inmediato para que el deudor pague o dimita bienes, una vez que ha vencido el plazo para el pago voluntario, pasándose al embargo (Art. 282) y al remate (Art. 295), con la venta directa de bienes (Art. 319) y las tercerías coadyuvantes y excluyentes (Art. 323 y 324).

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El deudor solamente puede oponerse a la ejecución coactiva mediante la interposición de la demanda de excepciones ante los jueces de lo contencioso administrativo (Arts. 327 y 328), sin que la demanda suspenda el proceso. Al ser la ley aplicable, no faculta a los jueces de coactiva para vincular al juicio coactivo a personas jurídicas comerciales, sus accionistas, hijos de accionistas y contra quien se presuma sean sus dueños;

Responsabilidad extracontractual del Estado

El Art. 15, aplica la responsabilidad objetiva del Art. 11 de la Constitución; los Arts. 330 y 331 del COA enuncian el concepto de ·” daño calificado” (Art. 334) y del nexo causal entre éste y la acción u omisión de la Administración Pública (Art. 333), el ciudadano afectado no necesita agotar el Reclamo Administrativo, para demandar (Art. 341); en la vía administrativa, la persona tiene el término de 90 días para reclamar (art. 340).

La acción de repetición se sustanciará según el trámite ordinario del COGEP (Art. 344); establece la responsabilidad de los servidores públicos, por la deficiente prestación u otorgamiento de servicios deficientes y de los prestadores de servicios públicos impropios, a través de concesiones y delegaciones otorgadas por el Estado; el Art 330 del COA se establece los presupuestos para su configuración, tal como se describe en el Art. 331;

En las Disposiciones Finales Tercera y Cuarta, se señala que en materia tributaria, propiedad intelectual el COA se aplicará supletoriamente. En las disposiciones transitorias se establecen normas de obligatorio cumplimiento por parte de las Administraciones Públicas para modificar los sistemas administrativos. Se reforman cuerpos legales, como: COGEP, para aplicar el silencio administrativo; Ley de la Contraloría, Ley de Empresas Públicas sobre competencia coactiva; el COFJ sobre medidas cautelares y depositarios.

El Código Orgánico de la Función Judicial es reformado, se incorpora otra facultad del juez de contravenciones, en cuanto se agrega un numeral al 231 que indica:

“Conocer las medidas provisionales de protección y medidas cautelares previstas en el Código Orgánico Administrativo para ser ejecutadas previa autorización judicial."; se reemplaza el capítulo II del título VI" Órganos Auxiliares

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de la Función Judicial", regulándose disposiciones generales respecto de las depositarías y depositarios judiciales, sindicas y síndicos, liquidadoras y liquidadores de costas.

En relación a las acciones contenciosas, el COA afecta el Art. 326, numeral 4 del COGEP donde se reconocen las acciones especiales a demandarse en la jurisdicción contencioso administrativa: "

El procedimiento administrativo general en el COA

El Código Orgánico Administrativo no ofrece una conceptualización del Procedimiento Administrativo por lo que, para determinar a qué etapa generacional pertenece, es necesario caracterizarlo a través de su articulado. Los Reclamos Administrativos, las controversias que las personas puedan plantear ante las administraciones públicas y la actividad de la administración pública para la que no se prevea un procedimiento específico, se sustanciarán en Procedimiento Administrativo. De esta manera el Art.134 del Código Orgánico Administrativo establece el carácter general y supletorio del Procedimiento Administrativo que regula.

Los principios que condicionan todo el procedimiento los agrupa el legislador en: generales, de la actividad administrativa en relación con las personas, de las relaciones entre las Administraciones Públicas y específicamente del Procedimiento Administrativo. De entre ellos se reconocen principios de formulación clásica tales como eficacia, eficiencia, jerarquía, buena fé, racionalidad jurídica e irretroactividad. También se encuentran presentes en el COA el principio de participación de la ciudadanía, el de transparencia en las actuaciones, el de corresponsabilidad y complementariedad y el de colaboración entre las administraciones los cuales corresponden a la tercera generación de procedimientos. No es objetivo de este trabajo caracterizar cada uno de estos principios, sobre todo si se tiene en cuenta que han sido analizados una y otra vez por la doctrina y que se encuentran presentes de una forma u otra en la mayoría de las legislaciones sobre Procedimiento Administrativo a nivel mundial.

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La doctrina es casi unánime al señalar las fases del Procedimiento Administrativo de primera generación. Las variaciones, en esencia, se refieren a la denominación de las mismas, no a su contenido. Algunos autores como Alberti (2013) seccionan el cauce procedimental en cuatro: iniciación, que da comienzo al procedimiento; instrucción, encaminada a verificar los hechos que constituyen presupuestos de la resolución; decisión, donde es adoptada la resolución y la fase integrativa de eficacia, en la cual se realizan los actos necesarios para que la resolución produzca efectos. (pág. 315). Por otro lado, Santamaría (2009) en cambio señala a la iniciación, la instrucción y la terminación. (pág.2)

El Procedimiento Administrativo del COA contempla tres fases: inicio, prueba, terminación y ejecución; aunque en algunos casos procede la realización de actos previos. Estas etapas, con ligeros matices, coinciden con las que señala la doctrina para el procedimiento administrativo de primera generación. El procedimiento tiene una función adjetiva, de aplicación del Derecho para la consecución de un resultado ya previsto en la norma, no se busca el consenso de los interesados, no se propicia adecuadamente la cooperación público- privada ni la participación a pesar de ser principios establecidos en la legislación. Culmina con la ejecución forzosa, sin que se contemple la supervisión y el control de las decisiones tomadas, lo cual es una seria limitación si se tiene en cuenta que en los modos de actuar de la Administración moderna se requiere control ex ante y ex post como garantía de la buena Administración y de la legalidad. Se configura un procedimiento que desembocará de manera inevitable en una de las posibles Actuaciones Administrativas previstas en el Art. 89, en relación con el segundo párrafo del Art 134. del COA: Acto Administrativo, Acto de Simple Administración, Contrato Administrativo, Hecho Administrativo o Acto Normativo de contenido Administrativo. Cabe resaltar que el legislador intentó superar la concepción tradicional en la que el procedimiento solo podía terminar a través de un Acto Administrativo. Sin embargo, si se analiza cada una de las opciones que brinda el referido Art. 89, cuestión que se desarrollará en una investigación posterior; cabría preguntarse si en dicha formulación quedan incluidos los procedimientos que no están conformados para terminar en una decisión como pueden ser, por ejemplo, los que realiza la Administración para la obtención y

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tratamiento de información. Una interpretación extensiva de la figura saco contenida en la última oración del segundo párrafo del Art. 134 del Código Orgánico Administrativo “(…) la actividad de la Administración Pública para la que no se prevea un procedimiento específico, se sustanciarán en Procedimiento Administrativo”; puede dar espacio, quizás, a la actuación administrativa menos formal. Esta estaría conformada por los pasos previos que en muchas ocasiones realiza la administración tales como tratos preliminares, sugerencias, aclaraciones, consultas, la elaboración de softlaw, entre otros.

El Procedimiento Administrativo refrendado en el COA se desarrolla como cauce para la aplicación de la ley sustantiva, operando de manera accesoria a esta, sin dejar oportunidad para la utilización del procedimiento como vía para la búsqueda de la solución ideal, en situaciones tan variables, que no pueden ser previstas por el legislador. Sin dudas se trata de un tipo procedimental que busca el respeto de los derechos de los ciudadanos y que se adopten decisiones imparciales por el órgano que corresponde, garantizando el control sobre la potestad discrecional de la administración; pero no la dirección de esta. En el escenario actual además de una administración rígida que ordene a través del imperium, se requiere de una administración colaborativa que promueva la interrelación de los factores público- privado, nacional- internacional, partes- interesados; de modo que se logre la solución que verdaderamente sea la más apropiada, incluso cuando esta no esté establecida en la norma con anterioridad. Los procedimientos administrativos más modernos Blumann y Dubouis (2012) se encaminan hacia la razonabilidad y eficacia de las decisiones, procuran tener en cuenta todos los elementos, permeados de transparencia y participación de modo que más que un control de la potestad discrecional de la Administración, el procedimiento deberá actuar como un instrumento de dirección del poder. (pág. 29)

Al referirse a la distinción entre los procedimientos administrativos más modernos y los clásicos, Barnes (2011) señala que los primeros reflejan, necesariamente, otras facetas de la vida de la administración que por tradición son preferidas (pág. 119). Así, para que las leyes de procedimiento administrativo proyecten la realidad contemporánea, deberán contener

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preceptos que regulen como actúan los sujetos privados cuando realizan actividades de interés general en relación a terceros; la actuación de la Administración en circunstancias de sometimiento al Derecho Privado y la acción administrativa más allá de los límites territoriales del Estado. Es claro que en un contexto globalizado se persigue que un determinado país cumpla con un ordenamiento en relación a otro país y, de esta forma los individuos afectados puedan disponer de un procedimiento administrativo de control y transparencia que permita la defensa de sus intereses, (Gordillo, 2009, pág. 47)

El procedimiento administrativo establecido por el COA no hace referencia a la actuación de la Administración en el plano internacional, ni define cual será la actuación administrativa en las ocasiones en que la Administración se encuentra sometida al Derecho Privado. Esta norma no se extiende a la formulación, desarrollo, diseño, control y supervisión de políticas públicas, a pesar de que se encuentra previsto en el Art. 85 de la Constitución, en el que además se especifica que se garantizará la participación de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades.

De lo anterior se colige que el procedimiento administrativo regulado en el COA presenta una institución con caracteres de las tres generaciones procedimentales, con signos evidentes de modernización sin que sean suficientes pues no se incluyen los nuevos modos de actuar de la Administración signados por la gobernanza, la cooperación y la coordinación en su máxima expresión y en todos los escenarios posibles.

Para concluir, el procedimiento administrativo es capaz de adaptarse estructuralmente a las exigencias de cada momento histórico. Así también, cuenta con un núcleo duro que lo ha caracterizado desde que se desarrollara como categoría jurídico-administrativa, aunque muestra especial sensibilidad a los condicionamientos políticos y económicos de dominan en cada momento histórico. Por ello, a la vez que se reserva en su individualización más clásica, se transforma y progresa incorporando nuevos elementos caracterizadores. Asimismo, la evolución histórica de esta institución demuestra la existencia de tres generaciones procedimentales nacidas de la necesidad de adaptarse a los cambios en los modos de actuar de la Administración. Estas generaciones no

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son excluyentes, sino que conviven en los ordenamientos jurídicos. La regulación del procedimiento administrativo general en el COA constituye un acierto que ha contribuido a la seguridad jurídica de la ciudadanía a partir del logro de la uniformidad de criterios en cuanto a fases, principios y otros elementos de esta institución, así como la supresión de la disgregación de normas que existían en esta materia. En el procedimiento administrativo regulado por el Código Orgánico Administrativo se incluyen características de las tres generaciones procedimentales, sin embargo, se requiere incorporar a este texto legal elementos que permitan reconocer otros ámbitos en los que la Administración moderna interactúa; las nuevas formas de gobernanza signadas por la colaboración público- privada, la función sustantiva del procedimiento para que este actúe como mecanismo de dirección de la actividad administrativa y la formulación, diseño y control de políticas públicas con la participación de todos los actores.