Cargos de inconstitucionalidad contra el numeral 27 del artículo 3 del Decreto 2245 de

A continuación, se describen los cargos de inconstitucionalidad en contra del numeral 27 del artículo 3 del Decreto 2245 de 2011:

PRIMER CARGO El numeral 27 del artículo 3 del Decreto 2245 de 2011 viola el artículo 29 de la Constitución Política al violar el principio de tipicidad y legalidad al no encontrarse debidamente descrita la conducta objeto de sanción y constituye una violación a la garantía de non bis inidem

La Corte Constitucional ha tratado el tema del debido proceso exaltando la importancia que se le ha querido otorgar en la Carta Magna. Así, en la sentencia C-599 de 1992 se ha consagrado que:

“lo que se propone el Constituyente es que en todo caso de actuación administrativa exista un proceso debido, que impida y erradique la arbitrariedad y el autoritarismo, que haga prevalecer los principios de legalidad y de justicia social, así como los demás fines del Estado, y que asegure los derechos constitucionales, los intereses legítimos y los derechos de origen legal y convencional de todas las personas”38_.

El debido proceso es una de las garantías más importantes contenidas en la Constitución Política, tanto así que es catalogado como un derecho fundamental. En este orden de ideas, la Corte Constitucional ha sido enfática al establecer que “el ejercicio de la potestad

sancionadora administrativa está subordinado a las reglas propias del debido proceso”39_{. Lo previo quiere decir que es inadmisible que la administración actúe por fuera} de los parámetros que el debido proceso traza, incluso en los procesos administrativos.

Adicionalmente, el debido proceso dentro de su contenido tiene más elementos que lo fortalecen. Entre dichos elementos resaltan dos: el principio de legalidad y el principio de tipicidad. La legalidad y la tipicidad pueden resumirse en la premisa que sugiere que para que se pueda interponer una sanción, el acto objeto de reproche debe estar previamente descrito en la ley de forma clara e inequívoca.

Más aún, acerca del principio de legalidad, la Corporación Constitucional ha establecido que el mismo

“puede concretarse en dos aspectos: el primero, que exista una ley previa que determine la conducta objeto de sanción y, el segundo, en la precisión que se emplee en ésta para determinar la conducta o hecho objeto de reproche y la sanción que ha de imponerse. Aspecto éste de gran importancia, pues con él se busca recortar al máximo la facultad discrecional de la administración en ejercicio del poder sancionatorio que le es propio. Precisión que se predica no sólo de la descripción de la conducta, sino de la sanción misma”40 (Subrayado

por fuera del texto original).

Lo anterior significa que el principio de legalidad no solamente se limita a la existencia de una ley antes de la imposición de una sanción, sino que va más allá para establecer que la conducta misma debe ser descrita de manera rigurosa, concreta, inequívoca, exacta y

39 _{Corte Constitucional, Sentencia C-595 de 2010.}

detallada a efecto de que se logre reducir la arbitrariedad de la administración a la mínima expresión.

De la mano con lo anterior, nace el principio de tipicidad. Al respecto, la Corte Constitucional ha estipulado que:

“el principio de tipicidad como desarrollo del de legalidad hace referencia a la obligación que tiene el legislador de definir con claridad y especificidad el acto, hecho u omisión constitutivo de la conducta reprochada por el ordenamiento, de manera que le permita a las personas a quienes van dirigidas las normas conocer con anterioridad a la comisión de la misma las implicaciones que acarrea su transgresión”41_.

De lo previo, se resalta el deber que reside en cabeza del legislador de definir con exactitud y claridad aquel proceder que hará acreedora de una sanción a aquella persona que incurra en la conducta descrita en una norma. Sin embargo, es prudente mencionar que tratándose de procedimientos administrativos sancionatorios la Corte Constitucional ha determinado que la aplicación de la tipicidad no opera con el mismo rigor que en derecho penal. Por este motivo, sostuvo lo siguiente:

“aun cuando la tipicidad integra el concepto del derecho al debido proceso en las actuaciones administrativas, no se le exige una rigurosidad equiparable a la connatural en materia punitiva. Así, pese a que algunas conductas reprochables a los administrados no sean precisas, debe tenerse en cuenta la naturaleza de las normas, el tipo de conducta que se recrimina, el bien jurídico protegido, el objeto de la sanción y, no menos importante, la posibilidad de que normas complementarias o criterios razonables constituyan a establecer el alcance de las mismas”42 _(negrilla fuera del texto).

41 _{Colombia. Corte Constitucional, Sentencia C-412 de 2015.} 42 _{Colombia. Corte Constitucional, Sentencia C-491 de 2016.}

Habiendo examinado las implicaciones del debido proceso y, en consecuencia, del principio de legalidad y tipicidad, es menester en este punto, a efecto de desarrollar de forma concreta el presente cargo, aproximarnos a la sanción descrita en el numeral 27 del artículo 3 del Decreto 2245 de 2011. Esta norma establece:

“27. Por realizar operaciones de derivados sin cumplir los requisitos exigidos para estas operaciones por el régimen cambiario, se impondrá una multa equivalente al ciento por ciento (100%) del monto de la operación respectiva”.

Esta norma viola el principio de legalidad y tipicidad según lineamientos arriba descritos, justamente porque no describe de forma clara la conducta sancionable. Lo anterior, en tanto el numeral 27 establece una formula amplia donde caben cualquier tipo de elementos y supuestos de hecho que se ajustan a la conducta “no cumplir los requisitos de los derivados”, no siendo posible complementar y precisar su contenido con las normas que integran el régimen cambiario, como se explicará en las siguientes páginas.

Antes de entrar de lleno a la explicación de por qué una sanción que propone una conducta tan amplia es violatoria en este caso concreto, es importante explicar qué son los derivados, y cuál es su relación con el mercado cambiario.

Así las cosas, los derivados son:

“ un contrato de compra o venta de un activo determinado, que se pacta a una

fecha futura específica, estos activos subyacentes sobre el cual se realiza el derivado pueden ser títulos de renta fija, divisas, tasas de interés, índices bursátiles, energía, acciones, materias primas, entre otros”43_.

43 BERNAL PARRA, Jorge Leonardo. Características Y Evolución del Mercado de Derivados, Futuros Sobre Tasas de Cambio en Colombia 2014 - 2016. Tesis en administración de empreas. Bogotá, Colombia. Universidad de la Salle.2018. P. 90.

Estos contratos tienen múltiples funciones como la transferencia de riesgo, la especulación y el arbitrajismo44_{. De esta forma, los derivados pueden servir, por ejemplo, para protegerse del}

cambio en la tasa de interés, de la tasa de cambio, del riesgo de inflación o para aumentar una rentabilidad. Por esta razón, se entiende que los derivados son un instrumento que complementa el mercado financiero y que permite transferir riesgos propios de las actividades de los agentes económicos a terceros interesados a través de un acuerdo sobre un activo subyacente45_.

A manera de ejemplo piénsese en dos partes que desean protegerse del riesgo de la tasa de cambio. Para esto celebran un swap de divisas donde una parte se compromete al final de un periodo a pagar cierta cantidad de dinero en una divisa específica a cambio de otra cantidad representada en una moneda diferente. De esta forma, implícitamente se acuerda una tasa de cambio y se protegen de las fluctuaciones en el precio de las divisas.

Ahora bien, este tipo de contratos son controlados a través de diferentes regulaciones, especialmente mediante la Circular Reglamentaria Externa DODM-144 del Banco de la República. En esta Circular el Banco de la República ha dispuesto diferentes aspectos a tener en cuenta en las operaciones de derivados como parte de las operaciones que se deben reportar en el mercado cambiario. A manera de ejemplo, la Circular determina:

a. Calidad de la persona con la que se realiza la operación de derivados (por ejemplo, si se trata de Intermediarios del Mercado Cambiario autorizados que cumplan ciertos requisitos determinados en la Circular);

b. Forma de pago autorizada con agentes del exterior;

c. Forma autorizada de pago entre Intermediarios del Mercado Cambiario; d. Permisiones para pagar en determinadas divisas;

e. Pago en divisas de comisiones de márgenes, depósitos colaterales y demás ingresos

44 _{Se entiende por arbitrajismo “la ejecución simultánea de dos transacciones simétricas que ocurren en dos plazas distintas,}

con el fin de explotar una diferencia cuando una de las plazas presenta alguna imperfección en la valoración económica de un instrumento” MENDOZA ÁLVAREZ, Mateo. Contratos derivados: apuntes jurídicos para el desarrollo de un mercado en Colombia. En: Revista de Derecho Privado Universidad de los Andes. Num.35 (dic., 2015); P. 87.

y egresos asociados a las operaciones;

f. Suministro de información de los datos mínimos de la operación; g. Horarios para reportar información;

h. Reporte de operaciones; i. Entre otros.

De esta forma, la regulación de los derivados es bastante amplia y contiene varios aspectos a tener en cuenta al momento de celebrar un derivado. No obstante, a pesar de existir esta regulación, la pregunta sobre qué se entiende como un requisito enmarcado en el numeral 27 del artículo 3 del Decreto 1145 de 2011 persiste. Así, a pesar de existir normas que en su conjunto integran el contenido de la sanción, no se identifica adecuadamente cuáles son las conductas que generan una sanción cuando se incumple un requisito de los derivados. Para explicar este punto podemos observar, por ejemplo, que para realizar una operación de derivados es necesario celebrar el contrato con una parte autorizada por la Circular DODM 144, como lo son los Intermediarios del Mercado Cambiario. Asimismo, esta norma también menciona que los errores en el diligenciamiento de los formatos de operaciones de derivados se deben reportar en un tiempo determinado, así como se establece unas fechas para reportar la operación. Ante esta situación nos preguntamos, ¿son todos estos elementos realmente requisitos? ¿qué criterio existe para determinar qué es un requisito y qué no? Ante este panorama, es el funcionario el que decide qué se entiende como requisito y si impone la sanción o no. Situación que es ampliamente arbitraria y crea inseguridad jurídica en este tipo de transacciones financieras.

Aunado a la anterior, la amplitud y falta de claridad de la sanción del numeral 27 genera una violación a la garantía del non bis inidem. Esto se observa, en la medida en que el funcionario tiene discrecionalidad para entender por requisito cualquier conducta que contraríe la regulación de derivados, incluso aquellas conductas que ya están subsumidas en otras sanciones dispuestas en el Decreto 2245 de 2011.

Verbigracia, la Circular DODM 144 menciona que las operaciones de derivados se tienen que reportar al Banco de la República. En este contexto, una persona que no cumple esta

norma, puede ser sancionada por el numeral 27 del artículo 3 del Decreto 2245 de 2011, puesto que no se cumplió un requisito de las operaciones de derivados. No obstante, la conducta de esta persona también encaja dentro de la sanción del numeral 1 y 2 del artículo 3 del Decreto 2245 que establecen:

1. “Por no presentar dentro de la oportunidad legal la declaración de cambio o el documento que haga sus veces en los términos y condiciones señalados por el régimen cambiario; por presentarla con datos equivocados o no exhibirla junto con sus soportes cuando la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales los exija; por no conservarla junto con los demás documentos que acrediten el monto, características y demás condiciones de la operación, así como el origen o el destino de las divisas, según el caso; o por no transmitir las declaraciones de cambio al Banco de la República en los términos, condiciones y oportunidad legal señalados por el Régimen Cambiario respecto de las operaciones realizadas a través de una cuenta de compensación, se impondrá una multa de veinticinco (25) Unidades de Valor Tributario (UVT) por cada declaración, sin que el total sancionatorio exceda del equivalente a mil (1.000) unidades de valor tributario (UVT) por investigación cambiaría. No habrá infracción cambiaria cuando se trate de errores cuya aclaración, modificación o actualización en la declaración de cambio sea permitida en cualquier tiempo por el régimen cambiario.

2. Por pagar o recibir pagos a través del mercado no cambiario por concepto de operaciones obligatoriamente canalizables a través del mercado cambiario, se impondrá una multa del ciento por ciento (100%) del monto dejado de canalizar”.

Por esta razón, la evidente falta de claridad en aquello que es la base de la sanción del numeral 27 genera graves problemas, ya que puede abarcar situaciones en las que se terminaría por sancionar a una persona dos veces por los mismos hechos.

Así las cosas, como no hay una norma que establezca de forma inequívoca la conducta que deriva en una sanción, entonces, se viola el debido proceso del individuo que sea sancionado

conforme a una norma que no ofrece la más mínima claridad sobre la conducta que se reprocha y, en virtud de esto, se le estaría dando un amplio margen a la autoridad administrativa para actuar de manera arbitraria, abuso este que iría en contravención de numerosos postulados en los que se funda un Estado Social de Derecho. En atención a esta circunstancia, la norma bajo examen debe ser declarada inconstitucional y, como consecuencia de ello, debe ser expulsada del ordenamiento jurídico colombiano mediante su declaratoria de inconstitucionalidad.

SEGUNDO CARGO El numeral 27 del artículo 3 del Decreto 2245 de 2011 viola el artículo 13 de la Constitución Política al dar un trato igual a los sancionados en el régimen cambiario que se encuentran en situaciones de hecho diferentes.

El numeral 27 del artículo 3 del Decreto 2245 de 2011 viola el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución. Para explicar lo anterior, es preciso remitirnos al concepto del derecho a la igualdad que ha desarrollado la Corte Constitucional. Así, para este tribunal la igualdad suscita varias exigencias que pueden ser resumidas de la siguiente forma:

“(i) la de dar el mismo trato a situaciones de hecho idénticas; (ii) la de dar un trato diferente a situaciones de hecho que no tienen ningún elemento en común; (iii) la de dar un trato paritario o semejante a situaciones de hecho que presenten similitudes y diferencias, cuando las primeras sean más relevantes que las segundas; y (iv) la de dar un trato diferente a situaciones de hecho que presentes similitudes y diferencias, cuando las segundas más relevantes que las primeras”

(subrayado fuera del texto)4647

46 _{Colombia. Corte Constitucional, Sentencia C-104 de 2016.}

47 Estas concepciones del derecho a la igualdad han sido ampliamente desarrolladas por la corte en diferentes Sentencias. A manera de ejemplo se citan las sigueintes: C-250 de 2012, C-015 de 2014, C-239 de 2014, C-862 de 2008.

Como se puede notar, uno de los aspectos fundamentales del derecho a la igualdad es la garantía en contra de la discriminación pasiva, es decir, de recibir un trato diferente cuando no se está en circunstancias iguales o similares. Es esta concepción del derecho a la igualdad la que está siendo descartada por la norma acusada, toda vez que concede un trato paritario a todas las personas que infrinjan de cualquier forma el numeral 27 en mención, sin importar cómo o en qué medida se cometa la infracción. De esta forma, al permitir que en cualquier supuesto de hecho se deba imponer una sanción del 100% sin tener en cuenta los aspectos puntuales del caso, se viola el principio constitucional de conceder un trato distinto a las personas que no se encuentran en las mismas circunstancias y, a su vez, se permite una arbitrariedad basada en el numeral acá demandado.

Para ilustrar este punto nos remitimos al numeral 27 citado, ya que en esta norma se impone una sanción a cualquier persona que incumpla algún requisito de los derivados. Como se relató en líneas arriba, esta sanción abre la puerta a muchas conductas no determinadas que, se reitera, generan una violación al principio de legalidad y tipicidad, pero, adicionalmente - y es lo que se recalca en el prensente cargo-, atentan también contra el derecho a la igualdad. De esta forma, al existir la posibilidad de englobar en este numeral conductas tan disímiles, se cae en el absurdo de castigar a dos personas con la misma dureza sin importar de fondo cuál fue su conducta reprochable. A manera de ejemplo, la norma permite situaciones en las que una persona que no canaliza la operación de derivados reciba la misma sanción que una persona que haya canalizado con dos días de retraso.

Ahora bien, es posible argumentar que estas diferencias dejan de tener relevancia en la medida en que el derecho sancionatorio cambiario responde a un criterio de responsabilidad objetiva48, y por tanto no interesa la forma como se cometa la infracción. Sin embargo, se recalca que incluso sin tener en cuenta el título bajo el cual se cometió la falta (culpa o dolo), lo relevante aquí es que la conducta del numeral 27 se acopla a una diversidad de

48 _{VILLAMIL PARDO, Germán y ACEVEDO MÁRQUEZ, Mauricio. Jurisprudencia Relacionada con el Régimen}

Sancionatorio de la Regulación de cambios e inversiones internacionales. En: Revista Régimen Cambiario Colombiano No. 56. Instituto Colombiano de Derecho Tributario. 2006.P. 49-68.

comportamientos que están siendo vistos por la ley extraordinaria con la misma dureza y gravedad. En esta medida, se sostiene que las normas acusadas violan el artículo 13 de la constitución y, por tanto, deben ser declaradas inexequibles.

TERCER CARGO El numeral 27 del artículo 3 del Decreto 2245 de 2011 viola el artículo 29 de la Constitución Política al infringirse los principios de tipicidad y proporcionalidad en materia administrativa.

El numeral 27 del artículo 3 del Decreto 2245 de 2011 no solo viola el derecho a la igualdad, también constituye una violación al principio de tipicidad y el derecho al debido proceso al irrespetar el principio de proporcionalidad y gradualidad de las sanciones.

La Corte Constitucional ha recalcado que el principio de proporcionalidad es complementario del principio de legalidad y tipicidad49 y tiene como propósito:

"que la conducta ilícita adoptada por el legislador no solo tenga un claro

fundamento jurídico, sino que permita su aplicación sin afectar irrazonablemente los intereses del potencial implicado o que tal hecho solo se presente en grado mínimo, de manera que éste quede protegido ‘de los excesos o abusos de poder que podrían provenir del empleo indiscriminado de la facultad legislativa o de la discrecionalidad atribuida a la administración”.

De esta forma, al sancionar a los ciudadanos de forma proporcional a la conducta que cometen, se garantiza la protección de sus derechos y se logra ejercer el poder punitivo del estado de forma razonable. No obstante, el numeral 27 del artículo 3 del Decreto 2245 de 2011 representa una violación al principio de proporcionalidad dado que incluye un tipo en el que se adecuan múltiples supuestos de hecho y, arbitrariamente, se concede la misma

sanción sin importar las circunstancias de modo, tiempo y lugar que rodean a la acción así castigada.

Recordemos que la Corte Constitucional en materia sancionatoria cambiaria ha establecido que, en aras de respetar el derecho al debido proceso, deben existir pruebas y un razonamiento lógico que explique la tasación de la sanción50. No obstante, este no es el caso de la norma acusada. Lamentablemente, el numeral 27 permite que los funcionarios estimen que se ha cometido una conducta que se adapta a la norma, pero sanciona todos los casos con la misma