Sumario: Introducción. I. Antecedentes históricos del principio de legalidad. II. Fundamento jurídico-político. III. Concepto y contenido. IV. Juris- prudencia constitucional relacionada con el principio de legalidad. V. Co- mentarios finales. Conclusiones
Introducción
Una de las garantías clásicas sobre las cuales se ha estructurado el Estado Democrático de Derecho la constituye, sin duda alguna, el principio de lega- lidad. Si bien su contenido se ha ido acuñando paulatinamente a lo largo del tiempo, su origen como principio se remonta a la época de la ilustración, por lo que su naturaleza viene cargada de una ideología claramente liberal. En otros términos, es recién luego de las etapas de las revoluciones en las que el princi- pio de legalidad asume todo el contenido garantista que conocemos en la actua- lidad, esto es, como parámetro de ineludible cumplimiento dentro de la labor legislativa de creación de normas penales, así como límite de la interpretación judicial dentro de la función de administrar justicia en el caso concreto, los cua- les finalmente buscan garantizar una mejor tutela de los derechos fundamentales de los ciudadanos.
Dicho contenido esencial se ve expresado dentro de las dimensiones que comporta dicho principio, las cuales, con el transcurso del tiempo, han venido ganando autonomía respecto de las demás; a tal punto que, si bien parten de un mismo origen común, han venido configurando sus propios contenidos. En
* Asistente del Curso de Derecho Penal 2 de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Con mucho cariño para mis padres Abel y Beatriz.
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dicha línea es que debe partirse en el análisis de la garantía de lex certa (man- dato de determinación), lex praevia (irretroactividad de normas penales), lex
scripta (reserva de ley) y lex stricta (prohibición de analogía), las cuales ade-
más informan y limitan el ejercicio del ius puniendi por parte del Estado. Es por ello que su estudio constituye una exigencia ineludible para todos aquellos que nos comprometemos con la defensa de los derechos fundamentales, para así poder identificar en el caso concreto cuándo nos encontramos ante una restric- ción de derechos legítima por parte del Estado, o cuándo nos encontraríamos ante un comportamiento que constituye una afectación flagrante del principio de legalidad.
A tal efecto, en el presente artículo se tomarán en cuenta algunos aspec- tos abordados en un trabajo que realizamos anteriormente1, los cuales se verán
complementados extensamente. En tal sentido, se analizará en principio las raíces históricas del principio de legalidad, para posteriormente, a la luz de la doctrina, pasar a definir su concepto, así como de las diversas garantías que lo componen. Posteriormente, se procederá a estudiar los pronunciamientos emiti- dos por el Máximo Intérprete de la Constitución sobre el principio de legalidad, en los cuales se podrán ubicar ciertos supuestos problemáticos. Finalmente, se expondrán las conclusiones respectivas.
I. Antecedentes históricos del principio de legalidad
De conformidad con lo expuesto por Bramont Arias2, no se tienen indicios
de la aplicación del principio bajo análisis en el Derecho Romano, germánico ni en el canónico. Sin embargo, se afirma que el primer antecedente registrado res- pecto del principio de legalidad se encuentra en el Derecho inglés, básicamente en la Carta Magna de Juan Sin Tierra del año 12153, en cuyo artículo 39 se es-
tablecía la prohibición de la aplicación de penas a los hombres libres si estas no derivaban de un juicio previo, con arreglo a las leyes de país y ante sus iguales. No obstante, es pertinente señalar que dicha fórmula de legalidad propugnaba un sentido sustancialmente diverso al actual, ya que pretendía más bien preservar
1 VILLARROEL QUINDE, Carlos. “El principio de irretroactividad de la ley penal en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 15, marzo de 2009, pp. 237-249. 2 BRAMONT ARIAS, Luis. El principio de legalidad de la represión y la nueva Constitución Política del
Perú. En: <http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/artículos.htm>.
3 Dicho documento histórico limitaba las facultades del rey sobre los señores feudales y la Iglesia, reco- nociéndoles privilegios y posesiones. Es importante en la medida que por primera vez se reconoció que las potestades del monarca no eran absolutas, originando un antecedente particular para el desarrollo del constitucionalismo inglés.
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únicamente los privilegios de la nobleza ante la posible arbitrariedad que po- tencialmente pudiera cometer el monarca (independientemente de la actividad jurisdiccional, en donde aún campeaba la impunidad)4.
Posteriormente, dicho principio es trasladado a Norteamérica por los inmi- grantes ingleses, que deciden consagrarlo dentro de sus textos constitucionales, lo que finalmente se reflejó en las constituciones de los estados de Filadelfia (1774), Virginia (1776) y Maryland (1776)5. Es preciso señalar que, si bien el
principio de legalidad va obteniendo un paulatino reconocimiento (inclusive a nivel constitucional), su fundamento político criminal actual recién se cimen- tó con un movimiento que es considerado a nivel histórico el punto de quiebre entre la etapa moderna y posmoderna, conllevando además toda una revolución en lo que respecta a los dogmas políticos, culturales, sociales y filosóficos de la época: nos referimos, sin duda, a la Revolución Francesa.
La ley, como principal instrumento normativo jurídico de la sociedad, hace su aparición formal a fines del siglo XVIII, con la caída del régimen monárqui- co en Francia, vorágine que se extendió a los distintos países de Europa. Dentro de dicho contexto histórico, la ley se concibe como acto normativo supremo e irresistible, ante el cual no es oponible ningún derecho más fuerte, lo que inclu- ye el poder de excepción del rey y de la administración, así como los derechos anteriores al “Estado de Derecho”, ya sean generales (derecho natural), o espe- ciales (que se refieren más bien a privilegios sociales o locales)6. Asimismo, tal
como refiere Zagrebelsky “(…) la soberanía de la ley se apoyaba en la doctrina de la soberanía de la nación, que estaba “representada” por la asamblea legis- lativa (…)” la cual “estaba ínsita la fuerza normativa absoluta, pero también el deber de asumir por entero el peso de todas las exigencias de regulación”7. Así,
se advierte que el Poder Legislativo cumplía un rol fundamental en esta nueva realidad producida a partir de la revolución, toda vez que debía de encargarse de dar forma a la nueva configuración del Estado, así como de dar un contenido distinto a la relación entre el Estado y los ciudadanos.
Por otro lado, cabe señalar que la preocupación fundamental de los revolu- cionarios de aquella época fue encontrar el mecanismo adecuado para modificar el sistema de justicia existente hasta entonces: el monarca tenía la potestad de
4 BRAMONT ARIAS, Luis. Ob. cit.
5 REYNA ALFARO, Luis Miguel. Fundamentos del Derecho Penal Económico. Ángel, México, 2004, p. 37.
6 ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dúctil: Ley, derechos, justicia. Trotta, Madrid, 1999, p. 24. 7 Ibídem, p. 25.
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juzgar y de acuerdo a la situación podía emitir dos tipos de sentencias: de de- recho, que se apoyaban en normas8, y de imperio, que respondían a su ejercicio
como soberano9. De allí que una medida necesaria sea la adopción de un marco
general objetivo que sirva como punto de referencia para juzgar. Tal como lo refiere Muñoz Machado: “(…) Para hacer efectiva la eliminación del arbitrio del monarca como forma de enjuiciamiento de los litigios, eran precisas, acumula- damente, dos reglas revolucionarias: primera, que el parámetro para resolver
las controversias se encontrasen en normas generales y objetivas; y segunda,
que los litigios fueran resueltos por jueces (…)”10 (las cursivas son nuestras).
Consecuentemente, esta necesidad de un marco general indispensable al mo- mento de juzgar constituyó el fundamento de la famosa frase latina acuñada e introducida por Feuerbach al léxico jurídico: nullum crimen, nulla poena sine
lege. De allí que haya tenido reconocimiento expreso en la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano (artículo 8).
En ese sentido, se advierte que en la tradición continental el principio de legalidad emergió como baremo desde el cual se debía estructurar no solo la función legislativa, sino también la labor de administrar justicia: los jueces solo podían resolver una controversia en virtud al contenido de la ley, sin ninguna posibilidad de que esta pueda ser interpretada. Ello debido a que, de acuerdo al nuevo orden jurídico establecido, se excluyó de las competencias del órgano jurisdiccional el control de las leyes emitidas por el parlamento (a diferencia de lo que acontecía en Estados Unidos, en donde el órgano jurisdiccional podía realizar dicho cuestionamiento, en la medida que sus pronunciamientos se basa- ban primordialmente en la Constitución). Este aspecto básicamente se debe al contexto político cultural vigente en aquel entonces (estructurado esencialmente por la teoría de la separación de poderes de Montesquieu11) que sostenía una
vinculación estricta por parte del juzgador hacia la ley, tanto en lo que concierne al fundamento legal de punibilidad (lo que no crea problema alguno, dado que ello se infiere del principio de legalidad estudiado), como en el ámbito aplica- tivo de esta (es decir, sin tomar en consideración el resultado del hecho, o la
8 Se refiere a los edictos reales que dictaba el monarca, y que no cumplían con los requisitos de objetivi- dad y generalidad.
9 MUÑOZ MACHADO, Santiago. La reserva de la jurisdicción. La Ley, Madrid, 1989, p. 11 y ss. 10 Posteriormente, la ley constituyó inclusive el fundamento para poder garantizar la independencia del
poder judicial al momento de ejercer la función jurisdiccional. A mayor abundamiento ver en: MUÑOZ MACHADO, Santiago. Ob. cit., p. 11 y ss.
11 Dicha teoría propugnaba, como su nombre lo indica, la separación de los poderes inherentes al Estado de legislar, ejecutar y juzgar en entes diferenciados entre sí, dado que –según Montesquieu– todavía no habrá libertad si el poder de juzgar no está separado del legislativo y ejecutivo. A mayor abundamiento, ver en: BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal. Parte General. ARA, Lima, 2004, pp. 104-105.
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gravedad del mismo, lo que deviene en un problema de interpretación); dicha concepción se encontraba profundamente marcada en la Constitución de Cádiz de 1812, así como en otros instrumentos normativos, en donde se distinguió entre la aplicación de la ley (función esencialmente llevada a cabo por el órgano jurisdiccional) y la interpretación de la misma (lo que constituía tarea exclusi- va del legislador, en la medida que suponía la creación de Derecho)12. Mientras
tanto, otra realidad era la que acontecía en Inglaterra: el rule of law simbolizaba, tal como se mencionó en un principio, la lucha histórica que el Parlamento in- glés había librado y ganado contra el absolutismo regio, logrando oponer ante el rey los privilegios y libertades tradicionales de los ingleses, por lo que en dicho escenario, la ley se configuró como un “producto de justicia” más que una voluntad política soberana13. Asimismo, en dicho escenario, el parlamento cum-
plía una labor más jurisdiccional que política, de lo cual se establecía el derecho aplicable a partir del análisis de casos particulares (common law), con lo cual, la labor legislativa únicamente se concebía como perfeccionamiento del derecho existente14.
Posteriormente, con la venida de la Segunda Guerra Mundial, y los cam- bios en la justicia constitucional originados por los modelos constitucionales de Italia y de Alemania, es que se implanta la idea del necesario control de la leyes por parte de los jueces en cuanto a su legitimidad dentro del Derecho Penal15.
Ello, sin lugar a dudas, permite reforzar la importancia del principio de legali- dad, entendida como la necesaria concretización previa de las conductas sancio- nadas por el ordenamiento jurídico, toda vez que permite que el órgano jurisdic- cional evalúe la validez de la ley a la luz de la Constitución, lo que conlleva a que el proceso de creación de la norma penal sea realizada con sumo cuidado. En ese sentido, el Poder Legislativo no debe olvidar que “(…) el límite formal fundamental del ius puniendi es la ley penal y, por lo tanto, la mayor garantía de la libertad y de la seguridad jurídica. Protegiendo la seguridad jurídica el dere- cho penal protege también la libertad, toda vez que el ámbito de la libertad solo queda acotado por los límites que establece la ley penal”.
A partir de todo lo expuesto se puede advertir la importancia del prin- cipio de legalidad dentro de un Estado Democrático de Derecho. De allí que tenga reconocimiento expreso en diversos instrumentos internacionales, como
12 Ibídem, p. 104 y ss.
13 ZAGREBELSKY, Gustavo. Ob. cit., p. 25. 14 Ibídem, p. 26.
15 BACIGALUPO, Enrique. “Sobre la justicia y la seguridad jurídica en el Derecho Penal”. En: Debates de Actualidad. Año XXI, N° 196, diciembre de 2005-junio de 2006, pp. 21-34.
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la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 11.2); la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 9); así como el Pacto Internacio- nal de Derechos Civiles y Políticos (artículo 15), entre otros.
II. Fundamento jurídico-político
Dentro del marco histórico señalado precedentemente se identificó al prin- cipio de legalidad como una manifestación del nuevo orden establecido, que desterraba por completo la figura del monarca todopoderoso. Ello además, im- plicó la fragmentación de las funciones estatales de legislar, juzgar y ejecutar en entes totalmente autónomos distintos entre sí, a fin de garantizar una convi- vencia pacífica entre todos los ciudadanos, en estricto respeto de sus derechos y libertades. De ello se infiere que la teoría de la separación de poderes formulada por Montesquieu constituye el fundamento político para la aparición y posterior desarrollo del principio bajo análisis.
Por su parte, desde el punto de vista científico, es necesario señalar que dicho principio, en sus primeras formulaciones tal como lo concebía Feuerba- ch, se encontraba directamente compenetrado a la teoría de la pena como coac- ción psicológica. Ello equivale a decir que la instauración del hecho injusto, así como de la penalidad correspondiente, eran necesarias a fin de poder causar en el sujeto la convicción necesaria para no delinquir (función intimidatoria de la pena). Sin embargo, Beccaria de manera previa ya había señalado que el dere- cho del Estado de sancionar las conductas criminales tenía su fundamento en la teoría política del contrato social (fuertemente influenciado por la filosofía del iluminismo), la que consistía en que la libertad de los ciudadanos solo puede ser restringida por la voluntad general del pueblo, transmutada en la ley que emite el parlamento16. En ese sentido, “(…) el principio de legalidad adquirió carácter
fundamental en el Derecho Penal como principio constitucional y como princi- pio propiamente penal, independientemente de cualquier teoría”.
Por otro lado, es imprescindible determinar el grado de exigencia que deri- va del principio de legalidad, la misma que va dirigida tanto al legislador como al órgano jurisdiccional. En ese sentido, tal como lo señala Bacigalupo17, las jus-
tificaciones realizadas a dicho principio son variadas, por lo que se reseñarán las más importantes:
16 BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal. Parte General. ARA, Lima, 2004, p. 100. 17 Ibídem, pp. 102-103.