1.3. La Seguridad Jurídica
1.3.5. La certeza de la seguridad jurídica y los laudos arbitrales
Carlos Mouchet y Ricardo Zorraquín Becú, implica que la certeza de la seguridad jurídica es “permite prever lo que ha de ocurrir en las transacciones y anticipar el resultado de los
38
actos humanos; porque al tener la certeza de que la norma ha de ser aplicada, la conducta de cada uno se adapta a lo que esa norma le sugiere.
La seguridad jurídica constituye un valor esencialo exigencia fundamental del derecho que se expresa como principio fundamental o básico del ordenamiento acogido, como tal, en el artículo 82 de la Constitución cuya trascendencia se cifra en informar el ordenamiento jurídico y presidir la conducta de los poderes públicos y que se articula sobre y se manifiesta en un conjunto de varios principios, como son, entre otros, los de legalidad, jerarquía normativa, publicidad e irretroactividad de las normas y responsabilidad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, con los cuales se conjuga y de los cuales a la vez se compone, aunque según dice sin agotarse en su simple suma, ya que en otro caso "no hubiera precisado de ser formulada expresamente", de modo que se inserta en dicha suma pero "equilibrada de tal suerte que permita promover, en el orden jurídico, la justicia y la igualdad en libertad.
Es claro que, con independencia del juicio que merezcan las apreciaciones que sobre la configuración de la seguridad jurídica hace esta doctrina jurisprudencial, en la misma resplandece el sentido garantista que conceptualmente le caracteriza y que la hace consistir en la afirmación sustantivade que el conjunto normativo está establecido de tal suerte que por sí mismo y en su compleja estructura denote seguridad jurídica, entendida como valor, con la finalidad de que el ciudadano pueda alcanzar certeza sobre la juridicidad y confiar en su previsible plasmación, dando así lugar a la completud de la certeza como hecho.
Este doble aspecto que puede advertirse en relación a la idea de seguridad ha supuesto, por ejemplo, que se hable, en relación al perfil de dimensión objetiva del concepto, de "seguridad a través del derecho" y, en relación a su perfil de dimensión subjetiva, de "seguridad en el derecho". Este aspecto garantista es cabalmente subrayado por una constante jurisprudencia constitucional que conecta el principio de seguridad jurídica y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que reconocen, respectivamente, los arts. 9.3 y 24.1 de la Constitución española.
De este modo, puede decirse con razón que "la seguridad jurídica, aunque no conforma un derecho fundamental, sin perjuicio de su imbricación con uno de ellos (singularmente, art. 34.1 Const.) cuando entre en conexión, en todo caso constituye un principio general
39
del ordenamiento y un mandato dirigido a los poderes públicos de modo que "se impone al funcionamiento de todos los órganos del Estado, "como una exigencia objetiva del ordenamiento, que está llamada a operar tanto internamente, en relación a la composición del derecho en su evolución normativa -lo mismo deiure conditio que de iure condendo- , como externamente, en cuanto que la misma supone una referencia en orden a la organización de la vida social.
La seguridad jurídica objetiva, en cuanto que, como natural reflejo, denota la certeza subjetivasobre la posición propia de cada uno en la vida social en lo que afecta a nuestra condición y a nuestra capacidad, sobre nuestras posibilidades concretas, para todos iguales, de establecer vínculos y relaciones con los demás y sobre nuestra aptitud para la adquisición de derechos y para la asunción de obligaciones, es una exigencia moral que se constituye, como permanente "besoin de certitude et sécurité", en uno de los rasgos más característicos de la eticidad que es propia del derecho. Puede pensarse, por eso, frente a la específica consideración de la certeza.
Generada por la seguridad como mito, que responde a una aspiración puramente ilusoria según sostuvo inicialmente el gran jurista positivista Hans Kelsen a una mera apremiante exigencia psicológica -según propuso el anti formalista y realista norteamericano Jerome Frank76-, que la misma ha de considerarse, según se ha pensado tradicionalmente y también en épocas recientes, como "elemento intrínseco del derecho" y exigencia de la coexistencia humana, como un aspecto esencial del derecho, como carácter imprescindible del mismo, "constitutivo de su propia definición" e "inseparable.
La función específica que el derecho desenvuelve en la sociedad, como "objetivo básico de cualquier ordenamiento con pretensión de eficacia y estabilidad" y como "noción medular de la teoría general de derecho", en cuanto que entraña una "exigencia objetiva del ordenamiento" o también "uno de los valores primordiales del derecho, con especial carácter en el Estado de derecho", en el cual la existencia de un derecho seguro y consecuentemente la confianza del ciudadano en la seguridad jurídica constituye elemento fundamental e indispensable. En este sentido, ha podido justamente decirse, de una parte, y en cuanto a la normativa en si misma considerada, que este carácter de ser inmanente al derecho la seguridad viene a significar en palabras del filósofo del derecho aragonés Luís Legaz Lacambra-que "todo derecho realiza, sin más, un valor o una función de seguridad, porque y en tanto que cristaliza en un sistema de legalidad", como que, de
40
otra -en palabras del filósofo del derecho turinés Norberto Bobbio-que la técnica jurídica de ningún modo puede, en su actividad interpretativa orientada a la aplicación de las normas, "eludir el presupuesto fundamental sobre el que sesostiene todo el ordenamiento de las leyes", es decir, "el principio de la certidumbre" de las leyes o seguridad jurídica. El cambio constante e innecesario de las leyes constituye uno de los errores más notables, sobre todo en las épocas modernas, contra la seguridad jurídica, porque impide a las personas adoptar medidas de previsión y perturba la estabilidad de las situaciones jurídicas.”29
Esta certeza y estabilidad jurídica como finalidad del derecho, de acuerdo a Carlos Mouchet y Ricardo Zorraquín Becú, fueron proclamadas sobre todo por las doctrinas individualistas, que veían en ella una garantía fundamental de los derechos y libertades de la personalidad principalmente frente al Estado, lo cual a su vez puede encontrar su fundamento en Kant, quien sostuvo siempre la existencia de un derecho ideal, superior al positivo y anterior al Estado, propio de la naturaleza humana y demostrado por la razón. Sin embargo el análisis no termina ahí. Justamente el último de los autores citados, Arthur Kaufmann, nos dice que “seguridad jurídica no significa, necesariamente, la aplicación cierta del derecho justo, sino la ejecución segura del frecuentemente defectuoso derecho positivo, lo que va de la mano con el artículo 82 de la Constitución ecuatoriana indica que: “El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes.” 30
Las causas de nulidad de los laudos arbitrales como dice el artículo 31 de la Ley de Medicación y Arbitraje, no son realmente suficientes para velar por los derechos constitucionales y sería necesario implementar más para el cumplimiento de la Constitución de la República.
Señalando lo que dice la norma legal “existencia de normas previas, claras, públicas y aplicadas por autoridad competente” lo cual es insuficiente las establecidas en el artículo 31 de la Ley de Mediación y Arbitraje las cuales son:
29 Mouchet, Carlos., & Becú. Zorraquin. (2005). Introducción al derecho. Lexis Nexis Argentina. Pág. 456
41
a) No se haya citado legalmente con la demanda y el juicio se ha seguido y terminado en rebeldía. Será preciso que la falta de citación haya impedido que el demandado deduzca sus excepciones o haga valer sus derechos y, además, que el demandado reclame por tal omisión al tiempo de intervenir en la controversia;
b) No se haya notificado a una de las partes con las providencias del tribunal y este hecho impida o limite el derecho de defensa de la parte;
c) Cuando no se hubiere convocado, no se hubiere notificado la convocatoria, o luego de convocada no se hubiere practicado las pruebas, a pesar de la existencia de hechos que deban justificarse; d) El laudo se refiera a cuestiones no sometidas al arbitraje o conceda más allá de lo reclamado; o,
e) Cuando se hayan violado los procedimientos previstos por esta Ley o por las partes para designar árbitros o constituir el tribunal arbitral.31
El primer y el segundo literal nos hablan sobre la citación y notificación, lo cual es una garantía del derecho al debido proceso, la defensa y la contradicción.
La tercera habla del debido proceso, en razón de la práctica de las pruebas, o el laudo no sea motivado conforme la Constitución.
El literal d nos habla de extra petita, cuando el árbitro a través del laudo otorga algo no se hubiere pretendido en la demanda.
Cuando no se cumpla los procedimientos establecidos en la Ley de Mediación y Arbitraje, en ninguna de estas causales de nulidad la cual es la única forma de revocar un laudo ya que no existe impugnación de laudos, habla de lo siguiente:
Los plazos el laudo arbitral pronunciado fuera de plazos y,
Haber fallado en equidad.
31Ley de Arbitraje y Mediación, (2006). Corporación de Estudios y Publicaciones Registro Oficial, 145(4).art 31
42
Lo cual genera una clara vulneración al derecho a la seguridad jurídica, ya que al no existir se está vulnerando lo que claramente dice la existencia de normas claras y estas mismas normas que resguarden derechos e intereses de los ciudadanos.
EPÍGRAFE IV
1.4. Derecho Comparado 1.4.1. Definición
La Enciclopedia Jurídica Omeba, (1991), determina que:
Es una técnica para estudiar el Derecho, caracterizada por contrastar instituciones o figuras jurídicas de distintos ordenamientos con el fin de profundizar en el conocimiento del ordenamiento propio. Así, la comparación de las reglas de filiación vigentes en Francia con las españolas; sin embargo, se considera más fecundo el contraste entre figuras o instituciones de ordenamientos pertenecientes a distintas familias de Derecho. En este sentido, un contrastede gran interés para los ordenamientos de la familia romano- germánica, es el practicado con los ordenamientos de la otra gran familia de derechos occidentales: el Derecho angloamericano o familia del Common Law.
El derecho comparado consiste en el estudio de las diversas instituciones jurídicas a través de las legislaciones positivas vigentes en distintos países.32
Para otros autores la concepción de Lambert-, es una ciencia principal, autónoma, que pone de relieve el fondo común de las diversas legislaciones positivas, con lo que permite alcanzar el conocimiento de las leyes de la evolución de dichas legislaciones, las finalidades perseguidas y la existencia de principios que reciben una adhesión más o menos numerosa.
32 Enciclopedia jurídica. (2014) Obtenido de Enciclopedia Jurídica: http://www. enciclopedia-juridica. biz14. com/d/principio-de-igualdad/principio-de-igualdad. htm.
43
Corresponde señalar las orientaciones metodológicas en la investigación referente al derecho comparado:
a) investigación restringida a legislaciones de similar afinidad cultural; b) investigación amplia a través de toda clase de legislaciones.
Analizaremos a través de esta metodología utilizada en comparación con legislaciones extrajeran que tengan similitudes jurídicas con la nuestra o una historia compartida en comparación a las causas de nulidad de los laudos arbitrales.
1.4.2. Legislación colombiana
La causal octava alegada (haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido en él más de lo pedido) viene a ser sustancialmente igual a la causal segunda de casación, contemplada en el artículo 368 del C. de P.C. La corte Suprema de Justicia ha señalado que esta causal tiene aplicación cuando se presenta cualquiera de las siguientes hipótesis:
a) Cuando la sentencia decide más allá de lo pedido (ultra petita),
b) Cuando en el fallo se ha decidido sobre puntos no sometidos al litigio (extra petita), y c) Cuando la sentencia omite pronunciarse sobre alguna de las pretensiones contenidas en la demanda o sobre las excepciones propuestas por el demandado (mínimo o citra petita).
En los últimos tiempos ha precisado la jurisprudencia que también se presenta incongruencia cuando se decide con base en "causa petendi" distinta a la invocada por las partes. En el sub - lite, acertado o no el laudo, en cuanto a sus determinaciones, cierto es que se ajustó genéricamente a la materia arbitral enunciada por las partes.
El recurso de anulación de laudos ataca la decisión arbitral por errores "in procedencia" en que haya podido incurrir el Tribunal de Arbitramento, y excluye de su órbita los errores "in judicando", lo cual implica que no puede impugnarse el laudo en cuanto a cuestiones de mérito. Ha de entenderse la infirmación del laudo, sin que la decisión que adopte el juez del recurso pueda reemplazar o sustituir la que pronunció el Tribunal del Arbitramento; se exceptúa de lo anterior, la causa] 9 del derogado artículo 672 del C. de P.C., hoy causales 7 a 9 del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, en cuyo caso incumbe
44
al juez de la anulación salvar las contradicciones o colmar la laguna dejada por el Tribunal de Arbitramento (corrección o adición del laudo arbitral).
Los procederes del juez del recurso de anulación están limitados por el llamado "principio dispositivo", conforme al cual es el recurrente quien delimita, con la formulación y sustentación del recurso, el objeto que con él se persigue y ello, obviamente, dentro de las precisas causales que la ley consagra.
El Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional es el cuerpo legal que regula las causales de anulación del laudo arbitral el mismo que cuenta con un recurso, las causales son:
Artículo 41. Causales del recurso de anulación. Son causales del recurso de anulación:
1. La inexistencia, invalidez absoluta o imposibilidad del pacto arbitral.
2. La caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia.
3. No haberse constituido el tribunal en forma legal.
4. Estar el recurrente en alguno de los casos de indebida representación, o falta de notificación o emplazamiento, siempre que no se hubiere saneado la nulidad.
5. Haberse negado el decreto de una prueba pedida oportunamente o haberse dejado de practicar una prueba decretada, sin fundamento legal, siempre y cuando se hubiere alegado la omisión oportunamente mediante el recurso de reposición y aquélla pudiera tener incidencia en la decisión.
6. Haberse proferido el laudo o la decisión sobre su aclaración, adición o corrección después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral.
7. Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.
8. Contener el laudo disposiciones contradictorias, errores aritméticos o errores por omisión o cambio de palabras o alteración de éstas, siempre que estén comprendidas en la parte resolutiva o
45
influyan en ella y hubieran sido alegados oportunamente ante el tribunal arbitral.
9. Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.
Las causales 1, 2 y 3 sólo podrán invocarse si el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ellas mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia.33
Admitido el recurso, el expediente pasará al despacho para sentencia, que deberá proferirse dentro de los tres (3) meses siguientes. En ella se liquidarán las condenas y costas a que hubiere lugar. La interposición y el trámite del recurso extraordinario de anulación no suspenden el cumplimiento de lo resuelto en el laudo, salvo cuando la entidad pública condenada solicite la suspensión.
La autoridad judicial competente en la anulación no se pronunciará sobre el fondo de la controversia, ni calificará o modificará los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo.
1.4.3. Legislación peruana
La anulación en la legislación peruana tiende a invalidar el pronunciamiento arbitral, por carecer de los requisitos que impone la legislación, por ello los medios de impugnación no resultan disponibles por las partes al sustentarse en cuestiones de orden público. Asimismo, el artículo 62º establece que contra el laudo sólo podrá interponerse el recurso de anulación, prohibiéndose que por esta vía pueda discutirse el fondo de la controversia, el contenido o la decisión o calificarse los criterios, motivaciones o interpretaciones de los árbitros.
El laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue o pruebe:
a. Que el convenio arbitral es inexistente, nulo, anulable o ineficaz.
33Legislación Colombia. 1563 de 2012, por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones, 48.489 Diario Oficial, 12 de julio de 2012.
46
b. Que una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un árbitro o de las actuaciones arbítrales, o no ha podido por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos.
c. Que la composición del tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales no se han ajustado al acuerdo entre las partes o al reglamento arbitral aplicable, salvo que dicho acuerdo o disposición estuvieran en conflicto con una disposición del decreto legislativo del que las partes no pudieran apartarse, o en defecto de dicho acuerdo o reglamento, que no se han ajustado a lo establecido en el Decreto Legislativo.
d. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias no sometidas a su decisión.
e. Que el tribunal ha resuelto sobre materias que, de acuerdo a ley, son manifiestamente no susceptibles de arbitraje, tratándose de un arbitraje nacional.
f. Que según las leyes de la República, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje o el laudo es contrario al orden público internacional, tratándose de un arbitraje internacional.
g. Que la controversia ha sido decidida fuera del plazo pactado por las partes, previsto en el reglamento arbitral aplicable o establecido por el tribunal arbitral.34
Esta legislación peruana contempla más causales de nulidad que la ecuatoriana como el literal g que establece la nulidad en el caso que el laudo haya sido dictado fuera de tiemplo o plazo será nulo lo cual vela por el derecho a la seguridad jurídica y apoya a mi propuesta planteada al implementar este numeral mediante un Ante Proyecto de Ley.
Con respecto a las primeras cuatro causales de anulación, la ley ha señalado que sólo serán procedentes si fueron objeto de reclamo expreso en su momento ante el tribunal arbitral por la parte afectada y fueron desestimadas. Asimismo, la ley prevé que en caso de los incisos d y e, la anulación afectará solamente a las materias no sometidas a arbitraje o no susceptibles de arbitraje, siempre que puedan separarse de las demás; en caso contrario, la anulación será total. Asimismo, la causal prevista en el inciso e. podrá ser apreciada de oficio por la Corte Superior que conoce del recurso de Anulación. Igualmente, en caso de que la causal invocada corresponda a que la decisión se haya
34 Cantuarias-Salaverry, Fronce., & Caivano, Richard (2008). La Nueva Ley de Arbitraje Peruana: Un nuevo salto a la modernidad, en Revista Perú Arbitral, pág. 43-84.
47
tomado fuera del plazo pactado por las partes sólo será procedente su la parte afectada lo hubiera manifestado por escrito de manera inequívoca al tribunal arbitral y su comportamiento en las actuaciones arbitrales posteriores no sea incompatible con este reclamo.
1.4.4. Legislación boliviana
La normativa que regula la anulación del laudo arbitral constituye justamente una norma imperativa, en el sentido que las causales estipuladas taxativamente en la Ley de Arbitraje y Conciliación son eminentemente exhaustivas, siendo inválidas su modificación o