Clausulas básicas de sometimiento al CIADI

Una de las clausulas básicas, puede ser las referidas al consentimiento con respecto a diferencias futuras; según el Convenio, el consentimiento puede darse por anticipado respecto de una clase determinada de diferencias futuras, estas cláusulas son una característica ordinaria de los acuerdos de inversión celebrados entre los Estados contratantes e inversionistas que son nacionales de otros Estados contratantes.

Un modelo de clausula básica relacionado con el tema anterior, podría ser:

Clausula 1.

“El Gobierno de Colombia, en adelante denominado "Estado Receptor" y XX en adelante denominado el "Inversionista", convienen por el presente en someter al Centro Internacional de Arreglo de diferencias relativas a Inversiones, en adelante denominado "Centro", toda diferencia que surja de este acuerdo o se relacione con el mismo, para su arreglo mediante (conciliación, arbitraje, conciliación seguida de arbitraje si la diferencia persiste después de la comunicación del informe de la Comisión de Conciliación a las

partes); de conformidad con el Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros estados, en adelante denominado "Convenio"."

Otra clausula podría ser del consentimiento con respecto a diferencias existentes; en este sentido las partes acuerdan someter la diferencia al CIADI, para un arreglo mediante los mecanismos que establece el convenio, esto es, conciliación, arbitraje, conciliación seguida de arbitraje si la diferencia permanece sin resolverse dentro del plazo, después del comunicado sobre el informe de la comisión de conciliación.

a) Relativa al Tema de Inversión.

Por no haberse definido el término "inversión" en el acuerdo; por lo que las partes tienen libertad amplia, aunque no ilimitada, para determinar si la transacción a tratar, constituye o no tema de inversión.

b) Relativas a las Partes.

Cuando la parte que representa el Estado contratante, no es el propio gobierno sino tan solo un ente público, en ese caso el Estado contratante debe cumplir con algunos requisitos, según lo previsto en el artículo 25.1,3 del Convenio, como por ejemplo: "La subdivisión política o el organismo público deben estar acreditados por el Estado contratante ante el centro y, el consentimiento dado por la subdivisión política o el

organismo público, debe ser aprobado por el Estado y debe ser un consentimiento en cuya virtud el Estado ha notificado al centro que dicha aprobación es necesaria”.

c) Relativa a la Nacionalidad del Inversionista.

Si el inversionista es una persona natural, el Convenio exige que ella sea nacional de un Estado contratante distinto del Estado receptor, tanto a la fecha del consentimiento como en la fecha de registro de la solicitud de conciliación o arbitraje, y que en ninguna de las dos fechas mencionadas tenga la nacionalidad del Estado receptor. Para evitar ese riesgo, se debe hacer una clausula especial donde las partes estipulen en el acuerdo, que el inversionista es nacional de otro Estado contratante.

d) Relativa al amparo de los derechos del inversionista después del pago de una indemnización. Esta cláusula es de especial cuidado, teniendo en cuenta que varios Estados han establecido, a través de sus entidades públicas, planes para asegurar a sus nacionales contra las pérdidas que puedan sufrir en relación con las inversiones extranjeras.

e) Relativas a la Constitución del Tribunal de Arbitramento.

Para evitar riesgos que conlleven a decisiones que comprometan cuantiosos recursos de la Nación, es importante, determinar clausulas relacionadas con la constitución del Tribunal, pues de acuerdo al Convenio las partes tienen plena libertad para constituir el Tribunal de la manera que lo deseen, incluso si no se ha llegado a un acuerdo frente a este evento, la regla de arbitraje 2 determina un procedimiento para convenir en la

manera de constituir el Tribunal, sin embargo si las partes no pueden llegar a un acuerdo, cualquiera de ellas, una vez vencido el termino de 60 días, podrá invocar la formula automática prevista en el artículo 37.2 del Convenio.

e) Relativa al Derecho aplicable en el procedimiento de Arbitramento.

También es importante establecer clausulas especiales frente al derecho aplicable, esto es la especificación del sistema jurídico, teniendo en cuenta que el Convenio establece en el artículo 42, que el Tribunal decidirá las diferencias según las normas de derecho acordadas por las partes, por lo que estas tienen plena libertad para convenir en la aplicación de las normas de derecho que deseen, trátese de derecho estatal o internacional o una combinación de ambos.

f) Relativa a los recursos que proceden frente a las decisiones del Tribunal.

Otra clausula especial que evita riesgos en el procedimiento de arbitramento ante el CIADI, tiene que ver con los recursos, para permitir que en casos puntuales se pueda hacer ejercicio de este mecanismo procesal, pues en la normatividad del convenio se establece que "salvo estipulación en contrario, el consentimiento de las partes al procedimiento de arbitraje...se considerara como consentimiento a dicho arbitraje con exclusión de cualquier otro recurso".

Así mismo, frente al tema de los recursos se podría estipular una clausula especial que exija el agotamiento de la vía administrativa o judicial, como condición del sometimiento a la jurisdicción del CIADI. Por lo tanto y debido al alto riesgo que se corre por parte del

Estado al momento de firmar un acuerdo sobre el consentimiento de presentar las diferencia ante el CIADI, es menester revisar con especial cuidado, no solo en los puntos que se han señalado anteriormente, sino además en otros temas que son de vital importancia, como lo referente a la medidas provisionales que salvaguarden los derechos de las partes como lo establece el artículo 47 del Convenio.