II. Recepción constitucional de los tratados de derechos humanos
50 COMISIONES UNIDAS DE PUNTOS CONSTITUCIONALES Y DE ESTUDIOS LE GISLATIVOS, COMISIÓN DE REFORMA DEL ESTADO, Proyecto de Decreto para modificar
el Capítulo Primero del Título Primero y diversos artículos de la Constitución Política, 7 de abril de 2010, p. 11.
El criterio de interpretación consiste en que los operadores jurídicos facultados para interpretar normas, al encontrarse ante dos aplicables, elijan la que sea más protectora de la persona, sin importar si es la constitucional o la de un tratado internacional. Con lo anterior, la Constitución mexicana se ubica como una de las más claras y protectoras de los derechos humanos reconocidos en tratados internacionales. No obstante, la aplicación de este artículo, sin duda, constituye un gran reto para los operadores jurídicos en- cargados de la interpretación de las normas. Será la práctica la que dará los mejores ejemplos.
Ante la pregunta ¿hay derechos humanos que tienen una protección más amplia en tratados internacionales? La respuesta, en este momento, me pa- rece que es afirmativa. Aunque pienso que hay que evitar las generalizacio-
nes y analizar detalladamente cada caso en concreto.
Considero que la afirmación generalizadora: “la Constitución siem pre brinda la protección más amplia”, aunque es deseable, no siempre suce- de e, incluso, olvida el contenido del propio texto constitucional del artículo 1o., párrafo segundo. Con ello, me parece que con una falsa defensa de la supremacía constitucional se estaría cayendo en su propia vulneración, al desconocer la Constitución misma.
Me limito a referirme a dos artículos constitucionales, a manera de ejemplo, uno de ellos ya reformado. El artículo 33 constitucional establecía la facultad de expulsión de extranjeros sin juicio previo,51 lo que estaba en contra de lo dispuesto en el artículo 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que permite la expulsión, pero otorgando el derecho de “exponer [la persona extranjera] las razones que lo asistan en contra de su expulsión”.52 Al firmar tal tratado, México estableció la siguiente reserva: “El Gobierno de México hace reserva de este Artículo [13], visto el texto
51 Texto vigente antes del 10 de junio de 2011: “Artículo 33. Son extranjeros los que no po- sean las calidades determinadas en el artículo 30. Tienen derecho a las garantías que otorga el Capítulo I, Título Primero, de la presente Constitución; pero el Ejecutivo de la Unión tendrá la facultad exclusiva de hacer abandonar el territorio nacional, inmediatamente y sin necesidad de juicio previo, a todo extranjero cuya permanencia juzgue inconveniente […]”
52 “Artículo 13. El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado Parte en el presente Pacto sólo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada confor- me a la ley; y, a menos que razones imperiosas de seguridad nacional se opongan a ello, se permi- tirá a tal extranjero exponer las razones que lo asistan en contra de su expulsión, así como someter su caso a revisión ante la autoridad competente o bien ante la persona o personas designadas es- pecialmente por dicha autoridad competente, y hacerse representar con tal fin ante ellas”.
actual del Artículo 33 de la Constitución […]”53 Si bien, con ella se excluía de su contenido, se puede observar cómo un tratado puede dar una protec- ción más amplia. Con la reforma constitucional de derechos humanos del 10 de junio de 2011 también se modificó el artículo 33 constitucional, adecuando el texto constitucional a este Pacto, al señalar: “El ejecutivo de la Unión, pre-
via audiencia, podrá expulsar del territorio nacional a personas extranjeras”.
Con lo anterior, la reserva a tal tratado ha perdido su razón de ser.
El otro artículo al que me quiero referir en esta ocasión es al 4o. consti- tucional, en el que se han incorporado diversos derechos, entre otros los económicos, sociales y culturales, como son: el derecho a un medio am- biente adecuado,54 a la alimentación nutritiva,55 a la protección de la salud,56 a una vivienda digna y57 a la cultura.58 En estas materias México es parte del respectivo Pacto Internacional y del “Protocolo de San Salvador”. Asimis- mo, el artículo 4o. constitucional establece el respeto a los derechos de la niñez59 y a la igualdad ante la ley del “varón” y la mujer.60 Estos derechos han sido reconocidos por diversos tratados internacionales, que dan mues- tra que un derecho protegido en la Constitución puede estar protegido de manera más amplia en un tratado internacional, como lo hace la Conven- ción sobre los Derechos del Niño, o respecto de la igualdad ante la ley entre hombres y mujeres que ampliamente aborda la Convención sobre la Elimi- nación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.
53 Texto vigente publicado en el Diario Oficial de la Federación el 10 de junio de 2011: “Ar- tículo 33. Son personas extranjeras las que no posean las calidades determinadas en el artículo 30 constitucional y gozarán de los derechos humanos y garantías que reconoce esta Constitución. / El Ejecutivo de la Unión, previa audiencia, podrá expulsar del territorio nacional a personas ex- tranjeras con fundamento en la ley, la cual regulará el procedimiento administrativo, así como el lugar y tiempo que dure la detención”.
54 Reformado por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 28 de junio de 1999. Protegido además por los artículos 12 del PIDESC y 11 del “Protocolo de San Salvador”.
55 Reformado por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 13 de octubre de 2011. Protegido además por los artículos 11 del PIDESC y 11, 15 y 17 del “Protocolo de San Sal- vador”.
56 Reformado por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 3 de febrero de 1983. Protegido además por los artículos 12 del PIDESC y 11 del “Protocolo de San Salvador”.
57 Reformado por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 3 de febrero de 1983. Protegido además por el artículo 11 del PIDESC.
58 Reformado por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 30 de abril de 2009. Protegido además por los artículos 15 del PIDESC y 14 del “Protocolo de San Salvador”.
59 Reformado por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 7 de abril de 2000. 60 Reformado por decreto publicado el en el Diario Oficial de la Federación 31 de diciembre de 1983.
5. Principio pro persona
Los tratados de derechos humanos suelen establecer un estándar mínimo de derechos susceptible de ser extendido por los Estados en su derecho inter- no, aunque esto no siempre sucede. Por ello, es conveniente optar porque quede claramente establecido que se elegirá la norma que brinde mayor protección al ser humano, es decir, el reconocimiento expreso del principio pro persona.61 El principio da primacía a la norma más favorable a las víc- timas de transgresiones a derechos humanos, sea ella norma de derecho in- ternacional o de derecho interno. 62
El principio pro persona, término que —al igual que Karlos Castilla—63 considero más adecuado que pro homine, por tener un sentido más amplio y con perspectiva de género, tiene como finalidad acudir a la norma más protectora de derechos humanos. Con este principio se dejan atrás las discu- siones sobre la preeminencia de normas internas o internacionales, así como criterios de jerarquía de las normas.64
Como se observará en las líneas siguientes, en diversos tratados de de- rechos humanos se establece que no se restringirán derechos reconocidos por los Estados en sus ordenamientos internos o por otros tratados.
En el Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos en- contramos en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 5o., párrafo 2, que no se podrán restringir derechos humanos que no reconoce o reconoce el Pacto en menor grado si están reconocidos en un Estado parte en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres.
En los Sistemas Regionales de Protección de Derechos Humanos tam- bién encontramos disposiciones similares. Comenzaré por el Sistema Euro- peo. El Convenio Europeo de Derechos Humanos65 y la Carta Europea de Derechos Fundamentales,66 en su respectivo numeral 53, indican que nin-
61 S. García Ramírez, “Recepción de la jurisprudencia…”, op. cit., nota 1, p. 363. 62 A. Cançado Trindade, op. cit., nota 19, p. 38.
63 Karlos Castilla, “El principio pro persona en la administración de justicia”, Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, núm. 20, pp. 65-83.
64 Ibid., p. 72.
65 “Artículo 53. Protección de los derechos humanos reconocidos. Ninguna de las disposicio- nes del presente Convenio será interpretada en el sentido de limitar o perjudicar aquellos derechos humanos y libertades fundamentales que podrían ser reconocidos conforme a las leyes de cual- quier Alta Parte Contratante o en cualquier otro Convenio en el que ésta sea parte” (CEDH).
66 “Artículo 53. Nivel de protección. Ninguna de las disposiciones de la presente Carta po- drá interpretarse como limitativa o lesiva de los derechos humanos y libertades fundamentales
guna de sus disposiciones será interpretada en sentido de limitar o perjudi- car derechos humanos reconocidos por los Estados partes. Ambos instru- mentos contemplan el supuesto de que los Estados partes reconozcan derechos más expansivos que los tratados internacionales de los derechos humanos; lo anterior confirma lo que se ha señalado, en el sentido de que la protección nacional puede y debe ser la más amplia, tanto en sentido sus- tantivo como procesal en materia de protección de derechos humanos. La Carta Social Europea, en su numeral 32, indica que sus disposiciones “no afectarán a las disposiciones de Derecho interno ni a las de los Tratados, Convenios o Acuerdos bilaterales o multilaterales que estén vigentes o pue- dan entrar en vigor y conforme a los cuales se concediere un trato más fa- vorable a las personas protegidas”. En este último precepto se observa de forma más clara el principio pro persona.
En el Sistema Interamericano de Derechos Humanos también encontra- mos instrumentos que abordan el tema de no restricción de derechos. El “Protocolo de San Salvador”, en su artículo 4o., en términos similares al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, indica que no podrá to- marse como pretexto para restringir o afectar derechos que no estén recono- cidos o estén en menor grado en el Pacto, pero que estén reconocidos en un Estado parte por virtud de su legislación interna o de convenciones interna- cionales. Asimismo, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer “Convención de Belém Do Pará”, en su numeral 13, indica que sus disposiciones no deben ser interpretadas “como restricción o limitación a la legislación interna de los Estados Partes que prevea iguales o mayores protecciones y garantías de los derechos de la mujer y salvaguardias adecuadas para prevenir y erradicar la violencia contra la mujer”. Asimismo, en su numeral 14 se refiere a que esta restricción tam- poco se podrá realizar respecto de la “Convención Americana sobre Dere- chos Humanos o a otras convenciones internacionales sobre la materia que prevean iguales o mayores protecciones relacionadas con este tema”.
En algunos ordenamientos constitucionales se sigue el criterio de no limitar el reconocimiento de derechos fundamentales a sus disposiciones.67
reconocidos, en su respectivo ámbito de aplicación, por el Derecho de la Unión, el Derecho inter- nacional y los convenios internacionales de los que son parte la Unión, la Comunidad o los Esta- dos miembros, y en particular el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, así como por las constituciones de los Estados miembros” (CDF).
El primer precepto de este tipo se localiza en la Constitución de Esta- dos Unidos de América, en la enmienda IX, que a la letra señala: “No por el hecho de que la Constitución enumera ciertos derechos ha de entenderse que niega o menosprecia otros que retiene el pueblo”. En este caso, tenien- do presente el contexto histórico de la enmienda, no menciona a tratados internacionales; sin embargo, deja la puerta abierta en relación con los de- rechos fundamentales.
Portugal y Brasil,68 en términos similares, indican que los derechos fun- damentales consagrados en sus respectivas constituciones no excluyen otros que consten en leyes o en tratados internacionales.
Colombia, en su artículo 94 constitucional, indica que los derechos fundamentales contenidos en la Constitución y en tratados internacionales no niegan otros que “siendo inherentes a la persona humana, no figuren ex- presamente en ellos”.
Brasil, en su artículo 4o. constitucional, indica que sus relaciones inter- nacionales se rigen, además de otros nueve principios,69 por la “prevalencia de los derechos humanos”.
Rumania y Venezuela, dos de los países cuyas constituciones son de las más progresistas en materia de derechos humanos, establecen de forma más específica que prevalecerá la disposición más favorable. Rumania, en su artículo 20 constitucional, párrafo 2, indica que: “Cuando exista una incon- sistencia entre convenios y tratados de derechos humanos que Rumania sea parte, y derecho nacional, prevalecerá la regulación internacional, a menos que la Constitución o la ley contenga disposiciones más favorables”.70 Por su parte, Venezuela indica que: “Los tratados, pactos y convenciones relati- vos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerar- quía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la media en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorable a las estableci- das por esta Constitución y la ley de la República”. Ambos preceptos indi- can que prevalecerá la disposición más favorable, consagrando con ello el principio pro persona.
68 Portugal (a. 16), Brasil (a. 5.2).
69 Independencia nacional; autodeterminación de los pueblos; no intervención; igualdad de los Estados; defensa de la paz; solución pacífica de los conflictos; repudio del terrorismo y del racis mo; cooperación entre los pueblos para el progreso de la humanidad, y concesión de asilo político. 70 Traducción libre de la autora. Artículo 20. (2) “Where any inconsistencies exist between the covenants and treaties on the fundamental human rights Romania is a party to, and the nation- al laws, the international regulations shall take precedence, unless the Constitution or national laws comprise more favourable provisions”.
La primacía de la norma más favorable a las personas protegidas con- tribuye a minimizar posibles conflictos entre instrumentos legales. Ade- más, contribuye para obtener mayor coordinación entre tales instrumentos. Cançado Trindade habla de coordinación, tanto en dimensión horizontal, es decir, entre tratados internacionales, como vertical, entre tratados e instru- mentos de derecho interno.71 Lo anterior es, sin duda, un tema de suma im- portancia. Como se ha visto en los capítulos precedentes, al existir tratados internacionales que regulan un mismo derecho, desde un ámbito regional o internacional, el principio pro persona contribuye a la mayor protección que estos instrumentos otorguen. Lo mismo ocurre en la coordinación entre tratados internacionales e instrumentos de derecho interno.
La protección más amplia —reitero— debe realizarse en el ámbito in- terno, mientras que los tratados internacionales establecen un marco míni- mo de protección, aunque en diversos países la protección más amplia no siempre se presenta en el ámbito interno. De cualquier forma, considero que el principio pro persona permite una mayor protección de los derechos humanos. En México se incorporó tal principio en el artículo 1o., párrafo segundo, del ordenamiento constitucional, pero, como se señaló anterior- mente, el reto es su aplicación.
III. Adecuación de la normativa interna a las disposiciones