El artículo 27 de la Ley 80 de 1993 enuncia que cuando se quebrante la ecua- ción financiera y por lo tanto se rompa la igualdad entre las partes en el contrato se deberán tomar las medidas necesarias para el restablecimiento, sin mencionar qué mecanismos pueden utilizar las partes en los eventos en que se materializa dicha si- tuación. Sin embargo, el artículo 5 del Estatuto de Contratación Pública se encarga de llenar ese vacío y hace referencia a la compensación y la indemnización como formas idóneas de restablecer el quebrantamiento de la equivalencia económica en el negocio jurídico (contrato estatal) y lo menciona en su numeral 1º de la siguiente forma:
Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les resta- blezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato [...].
Por ello podría pensarse, en principio, que cuando la causal de alteración de las condiciones económicas o el quebrantamiento al cual me he venido refiriendo es ex- terno a alguna de las partes contratantes, por ejemplo, caso fortuito, fuerza mayor, sujeciones materiales imprevistas, y en sí situaciones imprevistas que son exógenas a las partes, la reparación adecuada es la compensación o, como el artículo lo des- cribe, “se reparará económicamente hasta el punto de no pérdida”. Pero si la causal de rompimiento del equilibrio se atribuye a alguna de las partes contratantes, como el hecho del príncipe o el uso de las cláusulas excepcionales, la reparación adecuada es la indemnización, es decir, que se restablecerá económicamente a la parte afectada desde el nacimiento del contrato, lo que se denomina indemnización integral. En- tonces, para hechos externos se utilizaría compensación y para hechos atribuibles a alguna de las partes contratantes, indemnización integral. Pero si nos remitimos al artículo 14 de la Ley 80 de 1993, que se encarga de tratar las cláusulas excepcionales,
entendiéndolas como una causal del rompimiento del equilibrio económico en la que la única parte que puede generar la alteración de las condiciones económicas es la entidad estatal por ser la autorizada por la ley para ejercer este tipo de facultades, menciona indistintamente que la parte afectada tendrá derecho a las compensaciones e indemnizaciones necesarias para lograr el restablecimiento, así “En los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al reco- nocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial [...]”.
Es decir que en el caso de las cláusulas excepcionales no hay claridad respecto a la aplicación de las formas de restablecimiento, pues, mientras el artículo 5 hace una clara diferenciación de cuándo aplicar la compensación y cuándo la indem- nización (en el caso de incumplimiento), el artículo 14 dice que se aplicarán las compensaciones e indemnizaciones sin hacer diferencia alguna respecto a cuál me- canismo tiene derecho la parte afectada cuando se configure un quebrantamiento de la ecuación financiera como consecuencia de la utilización de una cláusula o facultad excepcional.
Este es el problema, pues el equilibrio económico es un principio que pretende garantizar la equivalencia de las condiciones económicas y prestaciones en la ejecu- ción del contrato, que busca nivelar la balanza, es decir, garantiza la igualdad de las partes, ya que, si las entidades públicas por su posición y por las prerrogativas que la misma ley les otorga se consideran superiores al contratista particular, con el principio de la ecuación financiera o equilibrio económico se trata de igualar los papeles, pues se le dan garantías al contratista, (aunque en teoría es a ambas partes) que si se llega a romper la ecuación económica se debe restablecer; la cuestión es que en algunos casos, por no existir claridad de cómo restablecer, la igualdad se puede ver afectada.
De todas formas, con fundamento en las regulaciones previstas en el Estatuto de Contratación Pública, es preciso afirmar que se puede dar claridad a la incerti- dumbre de cómo restablecer el equilibrio económico del contrato, indicando que, aunque se pueden presentar particularidades dependiendo de las causas específicas del rompimiento, como sería el caso de que si se trata de un incumplimiento del contrato, el restablecimiento debe ser integral (según lo previsto en el artículo 5 de la Ley 80 de 1993), es decir, indemnizando plenamente, pero si es un evento de la
teoría de la imprevisión, por ejemplo, solo operaría la compensación. Considero que se puede adoptar una regla general en el siguiente sentido: si el rompimiento se presenta por causas externas a las partes del contrato operará la compensación, por el contrario, si ocurre por circunstancias atribuibles a quienes intervienen en el mismo, operará la indemnización.
Dicha argumentación puede ser sustentada desde dos criterios, el primero, con fundamento en un concepto subjetivo de quien origina el rompimiento del equilibrio económico y financiero del contrato, que, si se trata de una de las partes, al generar alteraciones económicas en el mismo de una u otra manera puede estar actuando irregularmente, es decir, alejada de un buen servicio público, por circunstancias de indebida planeación, por ejemplo, que dan lugar a la obligación de reparar en el con- trato, en el sentido de garantizar los derechos económicos del contratista para una adecuada ejecución, en prevención y protección del servicio público. El segundo, a través de un criterio objetivo, concretado en la causa del rompimiento del equilibrio económico, es decir, el contenido del mismo, respondiendo a la pregunta que genero el rompimiento, lo cual se puede identificar con los actos que dan lugar a la alteración de la ecuación contractual y en esta medida, si se trata de un acto referido al contrato, como sería el incumplimiento o el uso de potestades excepcionales, el restablecimien- to deberá ser a través de una indemnización plena. Pero si se trata de un acto extraño al acuerdo contractual, en el evento de una fuerza mayor o un caso fortuito, se tendrá que compensar para restablecer el equilibrio económico y financiero.
1. Los contratos públicos constituyen un mecanismo de actuación de la Admi- nistración a través de los cuales se busca la colaboración de los particulares para el cumplimiento de los fines previstos en la Constitución.
2. Dichos contratos están asistidos de regulaciones de carácter especial previs- tas en el Estatuto de Contratación Pública, que fundamentalmente involucra principios, en el sentido de postulados generales que determinan el proce- dimiento de contratación, dentro de los cuales se incluye el del equilibrio económico y financiero del contrato.
3. De igual manera, los contratos estatales incluyen principios más amplios que son aplicables en diferentes materias, como es el caso de la igualdad, que, además de ser un principio de orden constitucional, es un elemento fundamental en la teoría de los contratos, procurando que las partes que intervienen en el mismo se encuentren en igualdad de condiciones, en la medida en que en cualquier caso se trata de un acuerdo de voluntades, sea un contrato público o privado.
4. Implica lo dicho, que los contratos del Estado presentan una relación espe- cial entre el acuerdo de voluntades de las partes y la necesidad de mantener el equilibrio económico y financiero como una expresión de la igualdad que debe asistir entre quienes participan en dichos contratos.
5. Significa, que las condiciones económicas y financieras surgidas al momen- to del nacimiento del contrato deben mantenerse durante la ejecución del mismo, como manifestación de la igualdad y el acuerdo de voluntades entre las partes.
6. En ocasiones el equilibrio económico y financiero del contrato se rompe por diversas circunstancias, las cuales pueden ser causas extrañas a las partes, por ejemplo, un caso fortuito, fuerza mayor, etc. o imputables a las mismas, como es el caso del ejercicio de las potestades excepcionales por parte de la entidad pública, hecho del príncipe, o similares , haciendo en cualquiera de dichas circunstancias más onerosa la ejecución del contrato, afectando la economía del mismo y poniendo en peligro su ejecución, y a su vez la pres- tación del servicio público.
7. Por tal razón, es necesario restablecer el equilibrio económico y financiero del contrato que se ha roto por causas que la jurisprudencia y la ley han previsto, para mantener la igualdad de las partes y mantener la ecuación o el equilibrio financiero, pero fundamentalmente para proteger el cumplimien- to del contrato y la prestación del servicio público que se busca prestar a través del mismo.
8. Derivada de tal situación, la ley, la doctrina y la jurisprudencia, han buscado mecanismos que permitan un adecuado restablecimiento del equilibrio eco- nómico y financiero del contrato y, en esa mediada, se ha navegado entre dos instituciones muy interesantes dentro de la teoría de los contratos públicos, como son la compensación o estado de no pérdida y la indemnización inte- gral a la parte perjudicada por el quebrantamiento del equilibrio y financiero del contrato.
9. Pareciera que el Estatuto de Contratación Pública de Colombia hubiera adoptado una regla para su utilización cuando en el numeral primero del artículo 5 establece el derecho de los contratistas de recibir el valor de la remuneración pactada y que el valor intrínseco de la misma no se altere, pero que si se altera, es decir, si se rompe el equilibrio económico del con- trato, es obligación de la entidad pública restablecerlo, a través de una compensación, en el sentido de reconocer solamente los mayores valores causados, para que el contratista no pierda en el contrato si se trata de un hecho externo. Pero si es una circunstancia atribuible a alguna de las partes contratantes, el reconocimiento va mucho más allá, hasta el nacimiento del contrato, pues ya no se va únicamente a un estado de no pérdida, sino a lo realmente pactado al momento del nacimiento del contrato.
10. Sin embargo, el artículo 14 numeral primero de la Ley 80 de 1993 es claro en establecer:
En los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medi- das y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial.
Es decir que tanto la indemnización como la compensación se reconocen sin ninguna distinción en una causal atribuible al Estado por medio de sus entidades, entonces no hay claridad respecto a la aplicación de las formas de restablecimiento.
1. La pregunta es, ¿cuándo opera la compensación y cuándo la indemnización en caso del rompimiento del equilibrio económico y financiero del contrato? Cuestionamiento que podemos resolver indicando que, si bien es cierto que se pueden presentar particularidades dependiendo las causas específicas del rompimiento, como sería el caso de que si se trata de un incumplimiento del contrato el restablecimiento debe ser integral, es decir, indemnizando plena- mente, pero, si es un evento de la teoría de la imprevisión, por ejemplo, una sujeción material imprevista, solo operaría la compensación. Consideramos que se puede adoptar una regla general en el siguiente sentido: si el rom- pimiento se presenta por causas externas a las partes del contrato operará la compensación, por el contrario, si ocurre por circunstancias atribuibles a quienes intervienen en el mismo, operará la indemnización.
2. La regla anterior propuesta, se puede sustentar desde dos puntos de vista, el primero, con fundamento en un criterio subjetivo respondiendo a la pre- gunta quién origina el rompimiento del equilibrio económico y financiero del contrato; pues si se trata de una de las partes, al generar alteraciones económicas en el mismo de una u otra manera puede estar actuando irre- gularmente, es decir, alejada de buen servicio público, por circunstancias de indebidas planeaciones, por ejemplo, que dan lugar a la obligación de reparar en el contrato, en el sentido de garantizar los derechos económicos del contratista para un adecuada ejecución, en prevención y protección del servicio público.
3. El segundo, a través de un criterio objetivo respondiendo a la pregunta que causa el rompimiento del equilibrio económico, es decir, el contenido del mis- mo, lo cual se puede identificar con los actos que dan lugar a la alteración de la ecuación contractual y, en esta medida, si se trata de un acto referido al contrato, como sería el incumplimiento, el restablecimiento deberá ser a tra- vés de una indemnización plena. Pero si se trata de un acto extraño al acuerdo contractual, en el evento de una fuerza mayor o un caso fortuito, se tendrá que compensar para restablecer el equilibrio económico y financiero.
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