En la primera audiencia de trámite celebrada el 31 de Agosto de 2009, según consta el Acta No. 6, el Tribunal de Arbitramento se declaró competente para conocer y resolver en derecho las diferencias sometidas a su consideración.
En la misma audiencia, la parte convocada argumentó la falta de competencia por parte del Tribunal de Arbitramento, por no haber suscrito el BANCO DE BOGOTA S.A. el “CONTRATO DE
63 ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA” y por ende, no estar vinculada por la cláusula compromisoria allí contenida.
En esa oportunidad, el Tribunal consideró que el aspecto alegado por la convocada representaba un asunto de fondo que, por demás, había sido expuesto como una excepción de mérito y por lo tanto sería resuelto en el laudo arbitral, una vez se recaudara el acervo probatorio.
Como consta en el acta respectiva, el Tribunal hace un breve recuento
de las cesiones efectuadas, primero entre BANCOOP y
COOPDESARROLLO, luego entre éste y MEGABANCO, entidad que fue adquirida mediante fusión por absorción por el BANCO DE BOGOTA S.A., concluyendo prima facie, que “en principio estaría demostrada la legitimación en la causa del BANCO DE BOGOTA S.A. para ser convocada en el presente asunto, sin perjuicio de lo que posteriormente se resuelva en el laudo”.
Corresponde pues al Tribunal pronunciarse de fondo sobre su competencia para lo cual, bajo este acápite, se limitará a analizar la cadena de cesiones para corroborar si el BANCO DE BOGOTA S.A. ocupó la posición contractual de BANCOOP dentro del “CONTRATO DE
COMPRAVENTA DE CARTERA CON DELEGACIÓN DE
ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA” celebrado entre COOPERADORES y BANCOOP.
3.1 La cesión de los contratos
3.1.1 Normas legales aplicables
“La cesión de activos, pasivos y contratos”, obedece a un negocio tipificado en el derecho bancario y que actualmente se encuentra regulado en el artículo 68 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero , que a la letra dice:
“Art. 68. Aspectos generales de la cesión de activos,
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1. Facultad de ceder. Las entidades sometidas al control y
vigilancia de la Superintendencia Bancaria, por disposición legal o decisión de la asamblea general de accionistas o del órgano que haga sus veces, podrán ceder la totalidad de sus activos y pasivos, así como de los contratos que les hayan dado origen, con sujeción a las reglas que a continuación se indican.
2. Procedencia de la cesión. La cesión de activos, pasivos y
contratos sólo será procedente cuando se establezca que las sociedades cedente y cesionaria cumplirán las normas de solvencia vigentes, una vez se produzca la cesión.
3. Procedimiento.21 Los contratantes en los negocios jurídicos
celebrados intuito personae, deberán expresar su rechazo o aceptación a más tardar dentro de los diez (10) días siguientes al envío por correo certificado del aviso de cesión, a la dirección que figure como su domicilio en los registros de la entidad. De no recibirse respuesta dentro del término fijado se entenderá aceptada la cesión. El rechazo de la cesión facultará a la entidad para terminar el contrato sin que haya lugar a indemnización, procediendo a la liquidación correspondiente y a las restituciones mutuas a que haya lugar. En todo caso, no se requerirá la aceptación del contratante cedido cuando la cesión sea el resultado del ejercicio de la medida cautelar indicada en el artículo 113 del presente Estatuto.
De los titulares de acreencias que sean parte de los demás contratos comprendidos en la cesión, no se requerirá aceptación. En todo caso deberán ser notificados del aviso de cesión dentro de los diez (10) días siguientes a la celebración de la operación. La cesión en ningún caso producirá efectos de novación.22
La norma anterior al artículo 9 de la Ley 795 de 2003, era del siguiente tenor:
“3. Procedimiento. Los contratantes en los negocios jurídicos celebrados intuito personae, ASÍ COMO LOS TITULARES DE ACREENCIAS QUE SEAN PARTE DE CONTRATOS COMPRENDIDOS EN LA CESIÓN, deberán expresar su aceptación o rechazo a más tardar dentro de los diez (10) días siguientes al envío por correo certificado del aviso de cesión, a la dirección que figure como su domicilio en los registros de la entidad. De no recibirse respuesta dentro del término fijado se entenderá aceptada la cesión. La cesión en ningún caso producirá efectos de novación.
El rechazo de la cesión facultará a la entidad para terminar el contrato sin que haya lugar a indemnización, procediendo a la liquidación correspondiente y a las restituciones mutuas a que haya lugar. En todo caso, no se requerirá la aceptación del contratante cedido cuando la cesión sea el
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4. Aplicabilidad de las presentes disposiciones. Lo
dispuesto en este artículo se aplicará igualmente cuando se trate de una cesión de más del veinticinco por ciento (25%) de los activos, pasivos y contratos de una institución financiera.”
A su vez el artículo 113 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero , que hace parte de las medidas de salvamento para la protección de la confianza pública, establece lo siguiente:
“Art. 113. Medidas preventivas de la toma de posesión.
Inciso Adicionado Ley 510 de 1998. Art. 19. Sin perjuicio
de las medidas que las entidades financieras deban adoptar en cumplimiento de las disposiciones que dicte el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 48 literal i), de este Estatuto, la Superintendencia Bancaria podrá adoptar individualmente las medidas previstas en los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7 de este artículo.
(…)
4. Cesión total o parcial de activos, pasivos y contratos
y enajenación de establecimientos de comercio a otra institución. La cesión total o parcial de activos, pasivos y contratos, así como la enajenación de establecimientos de comercio a otra institución es una medida cautelar para evitar que las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria incurran en causal de toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios, o para subsanarla. En el evento en que se establezca dicha medida, corresponderá a la Superintendencia Bancaria promover la cesión de activos pasivos y contratos, así como la enajenación de establecimientos de comercio.”
En algunos casos, se deben aplicar los criterios de la cesión de contratos prevista en el estatuto mercantil, cuya regulación se encuentra en los artículos 887 y siguientes del Código de Comercio: resultado del ejercicio de la facultad de que trata el numeral 3. Del artículo 325 del presente Estatuto. (Resaltado fuera del texto)
66 “En los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva
cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por la ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución.
“La misma sustitución podrá hacerse en los contratos mercantiles de ejecución instantánea que aún no hayan sido cumplidos en todo o en parte, y en los celebrados intuitu personae, pero en estos casos será necesaria la aceptación del contratante cedido.”
3.1.2 Análisis de la normatividad aplicable a la cesión de contratos. Teniendo en cuenta lo expresado en el numeral 3.1.1 anterior, las normas legales directamente aplicables a la “cesión de activos, pasivos y contratos” en Colombia, son las del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, seguidas de las normas pertinentes del Código de Comercio que, en todo caso, es importante tenerlas en cuenta.
La cesión de un contrato implica la sustitución de una persona por otra en todos los vínculos jurídicos a los que da lugar la convención. En Colombia, la figura de la cesión de contratos se introdujo en el Código de Comercio en el año 1971 y se constituyó en un instrumento nuevo que permite su circulación en el mercado.
Ella no es simplemente una cesión de créditos y deudas, sino implica una sucesión a título particular de los vínculos jurídicos propios de la posición contractual cedida, es decir, la sucesión del cedente por el cesionario en su calidad de contratante, con todas las consecuencias que de esto se desprenden: cesiones de créditos, cesiones de deudas y de potestades y sujeciones propias de la calidad de contratante, como son la posibilidad de ejercer las acciones de resolución del contrato y de nulidad relativa, de solicitar al juez la revisión de la convención, de
67 renovar o prorrogar el contrato, de pedir la declaratoria de cláusulas abusivas, de hacer valer una eventual cláusula compromisoria, etc. En relación con la cesión de contratos, señala el Tratadista Fabricio