artículo III del GATT de 1994?
5.5.2.4 Compleción del análisis
5.223. Tanto el Japón como la Unión Europea han solicitado, en caso de que revoquemos la constatación del Grupo Especial relativa al "beneficio", que completemos el análisis jurídico sobre la base de las constataciones fácticas formuladas por el Grupo Especial y las pruebas no controvertidas obrantes en el expediente del Grupo Especial y constatemos que las medidas impugnadas otorgan un beneficio en el sentido del párrafo 1 b) del artículo 1 del Acuerdo SMC y constituyen subvenciones prohibidas incompatibles con los párrafos 1 b) y 2 del artículo 3 del Acuerdo SMC.716
5.224. Por lo tanto, habiendo revocado la constatación del Grupo Especial relativa al "beneficio", pasamos a considerar ahora si podemos completar el análisis jurídico y determinar primero si el Programa TR y los contratos TR y microTR conexos otorgan un beneficio en el sentido del párrafo 1 b) del artículo 1 del Acuerdo SMC. En diferencias anteriores, el Órgano de Apelación ha completado el análisis con objeto de facilitar la pronta y eficaz solución de la diferencia.717 Sin embargo, el Órgano de Apelación ha sostenido que sólo puede hacerlo si las constataciones fácticas del grupo especial y los hechos no controvertidos que obren en el expediente del grupo especial le proporcionan una base suficiente para realizar su propio análisis.718 El Órgano de
714 Comunicación presentada por la Unión Europea en calidad de otro apelante (DS426), párrafo 173;
comunicación presentada por el Japón en calidad de otro apelante (DS412), párrafo 119.
715 Comunicación presentada por la Unión Europea en calidad de otro apelante (DS426), párrafo 199;
comunicación presentada por el Japón en calidad de otro apelante (DS412), párrafo 111.
716 Comunicación presentada por el Japón en calidad de otro apelante (DS412), párrafo 118;
comunicación presentada por la Unión Europea en calidad de otro apelante (DS426), párrafo 171.
717 Véanse, por ejemplo, los informes del Órgano de Apelación, Australia - Salmón, párrafos 117 y 118;
Estados Unidos- Gluten de trigo, párrafos 80-92; y Canadá - Aeronaves (párrafo 5 del artículo 21 - Brasil),
párrafos 43-52.
718 Véanse los informes del Órgano de Apelación, Australia - Salmón, párrafos 209, 241 y 255;
Corea - productos lácteos, párrafos 91 y 102; Canadá - Automóviles, párrafos 133 y 144; y Corea - Diversas
medidas que afectan a la carne vacuna, párrafo 128. El Órgano de Apelación ha indicado que sólo podrá
completar el análisis si la disposición que un grupo especial no ha examinado está "estrechamente vinculada" a una disposición que el grupo especial ha examinado, y que ambas forman "parte de una continuidad lógica". (Informe del Órgano de Apelación, Canadá - Publicaciones, página 28). Véanse también los informes del Órgano de Apelación, CE - Amianto, párrafo 79; y CE - Subvenciones a la exportación de azúcar, párrafo 337.
Apelación ha considerado imposible completar el análisis jurídico debido a la insuficiencia de constataciones fácticas en el informe del grupo especial o a la falta de hechos no controvertidos en el expediente del grupo especial.719 Entre las razones que han impedido al Órgano de Apelación completar el análisis jurídico están también la complejidad de las cuestiones, el hecho de que no se hayan estudiado a fondo las cuestiones sometidas al grupo especial, y, por consiguiente, consideraciones relativas a garantías procesales de los participantes.720
5.225. En las presentes diferencias, la evaluación de si se otorga un beneficio requeriría que se completara el análisis. Esto supondría realizar una comparación con una referencia relativa al beneficio a fin de determinar si la remuneración obtenida por los productores TR otorga a éstos una ventaja en comparación con la remuneración que de otra manera podrían haber obtenido en el mercado. Sin embargo, como se ha explicado antes, los parámetros del mercado tendrían que tener en cuenta la combinación de suministro de energía definida por el Gobierno de Ontario. Recordamos asimismo que hemos coincidido con el Grupo Especial en que el apartado d) del artículo 14 constituye un contexto pertinente para la determinación de la existencia de beneficio en el sentido del párrafo 1 b) del artículo del Acuerdo SMC. La determinación de la existencia de beneficio en el marco del apartado d) del artículo 14 requiere una comparación entre la remuneración efectiva y una referencia basada en el mercado o un valor representativo. A los efectos de esa comparación en las presentes diferencias, el mecanismo de formación del precio basado en el mercado tendría que tomar la combinación de suministro definida por el gobierno como un dato preexistente.
5.226. El apartado d) del artículo 14 requiere que, en una comparación relativa al beneficio, la adecuación de la remuneración se determine en relación con las condiciones reinantes en el mercado para el bien o servicio de que se trate en el país de suministro o de compra. No obstante, el Órgano de Apelación ha sostenido en diferencias anteriores que puede recurrirse a una referencia distinta de los precios privados en el país de suministro en el marco del apartado d) del artículo 14 "si antes se determina que los precios privados en ese país están distorsionados debido al papel preponderante del gobierno en el suministro de esos bienes".721 El Órgano de Apelación ha declarado que es posible recurrir tanto a referencias de fuera del país como a referencias construidas, siempre que se hagan ajustes para "asegurar que el punto de referencia resultante guarde relación o conexión con, o se refiera a, las condiciones reinantes en el mercado del país de suministro y refleje las condiciones de precio, calidad, disponibilidad, comerciabilidad, transporte y demás condiciones de compra o de venta, como exige el apartado d) del artículo 14".722
5.227. Hemos considerado antes que la referencia adecuada para establecer si la remuneración TR otorga un beneficio en el sentido del párrafo 1 b) del artículo 1 del Acuerdo SMC debería tener en cuenta que el Gobierno de Ontario define la combinación de suministro de energía eléctrica de modo que incluye la electricidad producida a partir de energía eólica y solar FV y la eliminación progresiva de los combustibles fósiles, en particular la producción de electricidad a partir de carbón. Esto se debe a que, como se ha explicado antes, no puede considerarse que el hecho de crear un mercado definiendo la combinación de suministro de modo que incluye la producción de energía eólica y solar FV en y por sí mismo otorga un beneficio. Por consiguiente, una referencia relativa al beneficio adecuada en el caso de la producción de energía eólica y solar FV en Ontario debería ser una referencia que, dentro de los parámetros de la definición de la combinación de suministro de energía establecida por el Gobierno de Ontario, refleje lo que sería el rendimiento de una referencia de mercado en el caso de la electricidad producida a partir de energía eólica y solar FV. Además, teniendo en cuenta las orientaciones que figuran en el
719 Véanse los informes del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Artículo 211 de la Ley de
Asignaciones, párrafo 343; y CE - Amianto, párrafo 78. En Estados Unidos - Grandes aeronaves civiles (segunda reclamación), el Órgano de Apelación completó el análisis "partiendo de la base de que las pruebas
presentadas por los Estados Unidos [eran] exactas y no controvertidas" (informe del Órgano de Apelación,
Estados Unidos - Grandes aeronaves civiles (segunda reclamación), párrafo 662), o, en otras palabras, sobre la
base de lo que la parte vencida había reconocido o presentado. (Ibid., nota 1561 al párrafo 741)
720 Informe del Órgano de Apelación, CE - Subvenciones a la exportación de azúcar, nota 537 al
párrafo 339.
721 Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Madera blanda IV, párrafo 90. (no se reproduce
la nota de pie de página)
722 Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Madera blanda IV, párrafo 90. Véase también
el informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Derechos antidumping y compensatorios (China), párrafo 486, en relación con el recurso a valores representativos en el marco del apartado b) del artículo 14 del Acuerdo SMC.
apartado d) del artículo 14, debería buscarse primero una referencia adecuada en los mercados de producción de energía eólica y solar FV en Ontario. Si no se puede recurrir a una referencia conveniente en Ontario, podrán considerarse también una referencia adecuada fuera de Ontario o un valor representativo.
5.228. Los precios administrados por el gobierno, como las TR, pueden reflejar o no reflejar cuál sería el rendimiento en un mercado hipotético. Por consiguiente, el hecho de que el gobierno fije precios no establece en sí mismo la existencia de un beneficio. Al impugnar una comparación relativa al beneficio en el marco del párrafo 1 b) del artículo 1 del Acuerdo SMC, el reclamante tendrá que demostrar que esos precios no reflejan lo que sería un resultado del mercado. Un análisis del método que se empleó para establecer los precios administrados puede aportar pruebas sobre si el precio proporciona o no una remuneración superior a la adecuada. Puede haber circunstancias en las que no haya información acerca del método que se empleó o el método empleado no es de utilidad para determinar si el precio administrado refleja o no lo que sería el rendimiento en un mercado. Si resultase necesario identificar una referencia de mercado o elaborar un valor representativo, esa referencia o valor representativo pueden ser precios administrados para el mismo producto (en el país de compra o en otros países, con sujeción a ajustes), a condición de que se determine sobre la base de un mecanismo de fijación de precios que asegure un resultado de mercado. Como alternativa, esa referencia puede hallarse también en mecanismos de formación de precios como las licitaciones competitivas o los precios negociados, que aseguran que el precio pagado por el gobierno es el precio más bajo posible ofrecido por un contratista que desee ser el proveedor.
5.229. Teniendo presentes estas consideraciones, abordaremos los hechos y argumentos pertinentes presentados por los participantes y evaluaremos en qué medida son no controvertidos o el Grupo Especial ha hecho constataciones fácticas pertinentes. Las pruebas presentadas por el Canadá al Grupo Especial muestran que, "según la información dada a conocer, el precio medio ponderado en el caso de los proyectos ganadores [en el marco de RES II] era de 8,64 centavos por kWh" y que "la oferta máxima aceptada podía situarse en torno a los 9,4 centavos por kWh".723 En su respuesta a la pregunta 4 formulada por el Grupo Especial tras la segunda reunión con las partes, el Canadá declaró que "las tarifas para los proyectos eólicos en el marco del proceso de solicitud de propuestas en relación con los tres RES varían entre 0,08 dólares/kWh y 0,11 dólares/kWh".724
5.230. En su segunda comunicación escrita al Grupo Especial, la Unión Europea sostuvo que, "incluso si hubiera que tener en cuenta el costo de producir electricidad a partir de energía eólica y solar, como aduce el Canadá, ... la estructura del Programa TR da lugar a pagos superiores a los costos".725 La Unión Europea adujo que la estructura del Programa TR, y en particular las tarifas normalizadas, da lugar a pagos que exceden del costo de producción, en comparación con el RES I (2004), el RES II (2005) y el RES III (2008), que se administraban sobre la base de los mejores precios ofrecidos por los productores a través de un proceso de licitación.726 En su declaración oral inicial en la segunda reunión del Grupo Especial, la Unión Europea también presentó pruebas relativas a los precios de fuera de Ontario, a saber, los precios de la electricidad producida a partir de energía eólica en Quebec. La Unión Europea observó que los contratos para la electricidad producida a partir de energía eólica adjudicados en el marco de procesos competitivos en Quebec en 2005 y 2008 indicaban tarifas medias de 6,5 centavos y 8,7 centavos respectivamente, lo que a su juicio demostraba que el Programa TR no reflejaba los costos de producción.727
723 OPA, Joint Report to the Minister of Energy: Recommendations on a Standard Offer Program for
Small Generators connected to a Distribution System (RESOP), 17 de marzo de 2006 (Prueba documental 55 presentada por el Canadá al Grupo Especial), página 20.
724 A la luz de la pregunta del Grupo Especial acerca de los "precios pagados por la electricidad",
entendemos que esas tarifas se refieren a los precios de la electricidad producida a partir de energía eólica resultantes del proceso de licitación. (Véase la respuesta del Canadá a la pregunta 4 del Grupo Especial (segunda serie), párrafo 16)
725 Segunda comunicación escrita de la Unión Europea al Grupo Especial (DS426), párrafo 82. 726 Segunda comunicación escrita de la Unión Europea al Grupo Especial (DS426), párrafos 82-85. 727 Declaración inicial de la Unión Europea en la segunda reunión del Grupo Especial (DS426),
párrafos 25 y 26. Observamos además que, en su respuesta a la pregunta 34 del Grupo Especial
(segunda serie), la Unión Europea reiteró su opinión de que la tarifa TR uniforme compensaba en exceso a los productores TR, en comparación con las condiciones disponibles en el marco de las iniciativas RES que eran
5.231. En su declaración oral final en la segunda reunión con el Grupo Especial, el Canadá sostuvo que "para llegar a una referencia adecuada en este asunto ... podría haberse utilizado un enfoque analítico basado en la jurisprudencia del Órgano de Apelación" y que "aunque no pudiera hallarse un precio privado para la electricidad producida a partir de energía eólica y solar en Ontario, podrían haberse propuesto otras referencias internas adecuadas en este asunto"728, pero que no se habían presentado esas pruebas al Grupo Especial. En sus observaciones sobre las respuestas del Japón y de la Unión Europea a las preguntas formuladas por el Grupo Especial tras la segunda reunión con las partes, el Canadá sostuvo que, aunque "tanto el Japón como la Unión Europea reconocen que la referencia o elemento de comparación que debería utilizarse es uno relacionado con la energía renovable", los reclamantes no han elaborado "ninguna referencia para la electricidad producida a partir de energía eólica o solar basada en los costos de producción y en otras condiciones reinantes en el mercado de Ontario que sean pertinentes".729
5.232. El Grupo Especial constató que, en el marco de la iniciativa RES, "el OPA concedía contratos de suministro mediante un proceso de licitación competitivo que establecía los precios de la electricidad suministrada a los niveles de la oferta más baja que cumplía las condiciones especificadas".730 Al parecer, las partes no cuestionaron la exactitud de las pruebas concernientes a diversos precios en el marco de la RES y en Quebec. No obstante, el Grupo Especial no formuló constataciones fácticas con respecto a esas pruebas ni sacó conclusiones sobre la utilidad de esos precios como referencias relativas al beneficio adecuadas respecto de los productores de electricidad a partir de energía eólica y/o solar FV en Ontario, ni sobre la necesidad de realizar ajustes en el sentido del apartado d) del artículo 14.
5.233. La iniciativa RES, al igual que el Programa TR, responde a la combinación de suministro seleccionada por el Gobierno de Ontario, que incluye las fuentes de producción de energía renovables. Además, en el marco de la iniciativa RES, el gobierno no fija los precios, sino que éstos quedan determinados mediante un proceso de licitación competitivo, que es un proceso de formación de precios basada en el mercado. Un proceso de licitación que sea competitivo garantizará que el precio pagado por el gobierno sea el precio más bajo posible ofrecido por un contratista que desee ser el proveedor. Como hemos señalado antes, la formación de precios basada en el mercado no está vinculada necesariamente a un proceso de licitación competitivo. El método adoptado para determinar los precios administrados por el gobierno podrá también poner de manifiesto que éstos no conceden una remuneración superior a la adecuada y por lo tanto reflejar cuál sería el rendimiento en un mercado.
5.234. Hemos señalado más arriba que los precios administrados por el gobierno pueden reflejar o no cuál sería el rendimiento en un mercado hipotético. Sin embargo, en el caso de las TR, aunque los precios TR estaban destinados a cubrir los costos más una tasa de rentabilidad razonable731, no hay hechos no controvertidos en el expediente ni constataciones fácticas formuladas por el Grupo Especial que nos permitan evaluar si el método que utilizó el OPA para establecer los precios TR dio lugar a precios que proporcionan una remuneración superior a la adecuada. De hecho, la única constatación fáctica formulada por el Grupo Especial acerca de este método es que los precios TR se determinaron utilizando un modelo de flujo de caja actualizado que tenía en cuenta costos de capital "razonables", costos "razonables" de funcionamiento y mantenimiento y costos "razonables" de conexión.732 Las pruebas aportadas por el Canadá demuestran que la lista de precios TR se concibió con el fin de que cuadraran varios objetivos. Entre esos objetivos figuran el de fomentar una amplia participación en el Programa TR (por ejemplo diferentes tecnologías, tamaños de proyectos y proponentes), dar la estabilidad de
resultado de un proceso de licitación, o en comparación con las tarifas de la electricidad producida a partir de energía eólica en Quebec, que también eran resultado de un proceso de licitación. (Respuesta de la Unión Europea a la pregunta 34 del Grupo Especial (segunda serie), párrafos 45-53)
728 Declaración final del Canadá en la segunda reunión del Grupo Especial, párrafo 27.
729 Observaciones del Canadá sobre las respuestas de la Unión Europea y el Japón a las preguntas
formuladas por el Grupo Especial (segunda serie), párrafos 30 y 63.
730 Informes del Grupo Especial, párrafo 7.29. 731 Informes del Grupo Especial, párrafo 7.202.
732 Informes del Grupo Especial, párrafo 7.202 (donde se hace referencia a OPA Proposed FIT Price
Schedule Presentation, diapositivas 22-28). El Grupo Especial definió los costos de capital como "costos de desarrollo del proyecto, construcción y equipo"; los costos de funcionamiento y mantenimiento como "costos de personal y mantenimiento del proyecto, incluidos gastos de capital constantes e impuestos sobre la propiedad", y los costos de conexión como "costos de conexión del proyecto, no se suponen costos significativos de mejora". (Ibid., párrafo 7.202)
precios necesaria para favorecer los objetivos de inversión de la Ley sobre energía verde y economía verde de 2009 e impulsar el desarrollo eficiente de los proyectos.733 Esas pruebas indican también que el OPA utilizó un método de precios basados en los costos para permitir que una amplia gama de tecnologías participaran en el Programa TR.734 Además, para elaborar la lista de precios TR, el OPA tuvo que establecer hipótesis sobre los costos y las características operativas de un proyecto "típico".735 Por estas razones, no podemos determinar si los precios TR representan cuál habría sido el rendimiento en un mercado analizando el método mediante el cual se establecen esos precios.
5.235. Pasando a RES, si bien en principio los precios de RES I, II y III, que fueron consecuencia de licitaciones competitivas, pueden representar un resultado de mercado para la producción de electricidad a partir de fuentes de energía renovables, a fin de llevar a cabo una comparación válida entre el programa TR y la iniciativa RES es necesario asegurarse de que la comparación tenga lugar entre precios que sean contemporáneos y que atañan al mismo tipo de tecnología de producción, a la misma combinación general de suministros, a proyectos de la misma escala o de escala similar y a contratos de suministro de la misma duración.736 Si la referencia propuesta no cumple algunas de esas condiciones, es posible que, para asegurar que sean comparables, tengan que hacerse ajustes a la luz de los factores enumerados en el apartado d) del artículo 14 y de la combinación de suministro definida por el gobierno. Consideramos que, sobre la base de este enfoque, debería ser posible determinar si los precios en el marco de los RES constituyen una referencia adecuada para una comparación con los precios TR a fin de establecer la existencia de beneficio de manera compatible con el párrafo 1 b) del artículo 1 del Acuerdo SMC.
5.236. Aunque en la iniciativa RES también podían participar productores de energía solar FV, en