4. Instrumentos Internacionales que requieren desarrollo legal y que
1.1. Los conceptos, el origen del mandato de regulación normativa, la
omitido: En el Derecho comparado encontramos que la inconstitucionalidad por omisión ha sido regulada de diferentes maneras en las Constituciones Políticas de los siguientes países:
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Tabla 2. Resultado de la comparación de Procesos y Mecanismos de control o de cobertura y resarcimiento de la inconstitucionalidad por omisión en el derecho comparado.
Concepto / Efectos
Origen del
mandato Legitimación Órgano Omiso Acto Omitido
PORTUGAL Cumplimiento Constitución Política Presidente de la República, Defensor
del Pueblo y Presidentes de las Asambleas Legislativas de las
regiones autónomas
Medidas legislativas necesarias para tornar
exigibles las normas constitucionales.
BRASIL Eficacia Constitución Política Poder público u órgano
administrativo Medida para hacer efectiva norma constitucional
VENEZUELA Cumplimiento Constitución Política Poder Legislativo
municipal, estadal o nacional Normas o medidas indispensables, o incompletas ECUADOR Inobservación de mandatos constitucionales
Constitución Política Instituciones del Estado
o autoridades públicas administrativo Norma o acto
CHIAPAS (México)
Cumplimiento Constitución Política EE. UU. Mexicanos o
Constitución Local
El Gobernador, la tercera parte del Congreso, tercera parte de los ayuntamientos y 5% del padrón
electoral
Congreso Ley o decreto
VERACRUZ (México)
Cumplimiento Constitución Política El Gobernador del Estado y la tercera
parte de los ayuntamientos. Congreso Ley o decreto
TLAXCALA (México) Falta de expedición de normas jurídicas de carácter general Constituciones Políticas, EE. UU.
Mexicanos, del Estado / Ley
Autoridades estatales y municipales,
personas residentes en el Estado. Congreso, Gobernador y ayuntamientos o concejos municipales
Norma de carácter general
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QUINTANA ROO (México)
Cumplimiento Constitución Política El Gobernador del Estado y Un
Ayuntamiento del Estado Congreso Ley o decreto
DURANGO (México)
Cumplimiento Constitución Política Gobernador, 33% del Congreso , 33% de los ayuntamientos, 0.5% del padrón electoral y Los titulares de los órganos
constitucionales autónomos
Congreso del Estado o
Ayuntamiento Norma de carácter general
NAYARIT (México)
Violación a La
Constitución Constitución Política / ley Cualquier autoridad Norma de carácter general
COAHUILA (México) Eficacia / falta de regulación legislativa o reglamentaria
Constitución Política Ejecutivo, Procurador General de Justicia, 10% del Poder Legislativo, 10% de Ayuntamientos o Concejos
Municipales, organismo público autónomo y partidos políticos nacionales y estatales (contra de leyes
electorales expedidas por el Congreso del Estado) Regulación legislativa o reglamentaria. YUCATÁN (México) Eficacia /
cumplimiento Constitución Política / ley Autoridades estatales y municipales, y personas residentes en el Estado Congreso, Gobernador o Ayuntamientos Normas de carácter general
URUGUAY Falta de
reglamentación Constitución Política Reglamentación
PROVINCIA DE RÍO NEGRO (Argentina) Incumplimiento en el dictado de una norma
No precisa Afectado en su derecho individual o
colectivo Estado provincial o municipios Norma
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1.2. Mecanismos de control o de cobertura y resarcimiento: Los mecanismos de control en el derecho comparado no son homogéneos, solo algunos regulan mecanismos de cobertura, en pocos se regula una sanción al ocio y solo un Estado regula el resarcimiento; a continuación, el resumen:
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Tabla 2. Resultado de la comparación de Procesos y Mecanismos de control o de cobertura y resarcimiento de la inconstitucionalidad por omisión en el derecho comparado.
Estado Proceso
Mecanismos de control o de cobertura y resarcimiento
Plazo Razonable Plazo Fijo Norma Provisional Otro
Portugal Informe al órgano legislativo
competente
Brasil Acción directa de
inconstitucionalidad y la acción declaratoria de
constitucionalidad
Treinta días si es
órgano administrativo Conocimiento al poder competente
Venezuela Fijado por la Sala
Constitucional Lineamientos de su corrección
Ecuador Acción de protección Fijado por la Corte
Constitucional Fijado por la Constitución Norma provisional o ejecución del acto
Chiapas (México)
Acción por omisión
legislativa Un periodo ordinario de sesiones del Congreso Legislación provisional
Veracruz (México)
Acción por omisión
legislativa sesiones ordinarias del Dos períodos de Congreso
Bases a que deban sujetarse las autoridades
Tlaxcala (México)
Acción contra la omisión
legislativa Tres meses El incumplimiento genera responsabilidad
Quintana Roo (México)
Acción por omisión
legislativa curse del Congreso o el Período ordinario que inmediato siguiente
DURANGO
(México) Acción por omisión legislativa Plazo que no exceda de 180 días El incumplimiento genera responsabilidad
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NAYARIT (México)
Acción de inconstitucionalidad por
omisión
Plazo que no exceda de
un año
COAHUILA
(México) inconstitucionalidad Acción de
YUCATÁN
(México) Acción contra la omisión legislativa o normativa
Dos períodos ordinarios de sesiones (congreso);
seis meses (poder ejecutivo o
ayuntamientos)
URUGUAY
Fundamentos de leyes análogas, a los principios generales de derecho y a las
doctrinas generalmente admitidas
Provincia De Río Negro (Argentina)
Acción por incumplimiento
en el dictado de una norma Fijado por el Superior Tribunal De Justicia Integración normativa o indemnización
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2. SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
El Tribunal Constitucional se ha referido a la inconstitucionalidad por omisión en varias sentencias, correspondiendo en esta parte de los resultados presentar la información obtenida del análisis de los datos. Así, se identifica dos etapas de control de la inconstitucionalidad por omisión y se expone las principales diferencias y coincidencias de las mismas; se agrega una colección de sentencias exhortativas vinculantes e Instrumentos internacionales que pueden dar origen a omisiones inconstitucionales si persiste el ocio del órgano legisferante. Al final, se analiza la configuración de la inconstitucionalidad por omisión en las sentencias del tribunal Constitucional y se expone la decisión que ha adoptado el Tribunal Constitucional cuando ha constatado una inconstitucionalidad por omisión.
A continuación, un resumen de las sentencias:
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Tabla 3. Resumen de las sentencias sobre inconstitucionalidad por omisión emitidas por el Tribunal Constitucional.
SENTENCIAS PRETENSIÓN RESUMEN
EXP N° 2945-2003- AA/TC (20/04/2004)
Se demandó al Estado para que le otorgue atención médica integral mediante la provisión constante de medicamentos necesarios para el tratamiento del VIH/SIDA, así como la realización de los exámenes periódicos y pruebas de CD4 y carga viral; señala que es obligación del Estado brindarle la atención integral para la protección de su salud, según los artículos 7° y 9° de la Constitución y el artículo 7° de la Ley N.° 26626, Ley del Plan Nacional de Lucha contra el Sida y ETS
La inconstitucionalidad por omisión se podría configurar cuando el gobierno desatiende los derechos sociales o su inacción es prolongada, para que ello no ocurra debe implementar políticas concretas ya sea a través de acciones legislativas o de ejecución de políticas.
EXP. N.° 2016- 2004-AA/TC (05/10/2004)
Se demandó al Estado para que le otorgue atención médica integral mediante la provisión constante de medicamentos necesarios para el tratamiento del VIH/SIDA, así como la realización de los exámenes periódicos y pruebas de CD4 y carga viral; fundamentándose en los artículos 7° y 9° de la Constitución y el artículo 7° de la Ley N.° 26626, Ley del Plan Nacional de Lucha contra el Sida y ETS
La inconstitucionalidad por omisión se podría configurar cuando el gobierno desatiende los derechos sociales o su inacción es prolongada, para que ello no ocurra debe implementar políticas concretas ya sea a través de acciones legislativas o de ejecución de políticas.
EXPS. N° 0020- 2005-PI/TC Y 0021-2005-PI/TC
(Acumulados) (27/09/2005)
El Presidente de la República demandó la inconstitucionalidad de los arts. 1º, 2º y 3º de la Ordenanza Reg. Nº 2005-GRC/CRC, expedida por el Gob. Reg. de Cusco, y de las Ordenanzas Regs. No 015-2004-CR-GRH y 027-2005-E-CR-GR, expedidas por el Gob. Reg. del Huánuco. Dichas ordenanzas declararon a la hoja de coca como patrimonio natural y cultural, respectivamente, recurso botánico integrado a la cultura y cosmovisión del mundo andino y a las costumbres y tradiciones culturales y medicinales, declararon legal su cultivo, entre otros.
Desde hace siglos el uso tradicional (chaccheo, mágico religioso, ceremonial y medicinal) de la hoja de coca, forma parte de la identidad cultural de los pueblos originarios del Perú, por ello el ocio del legislador se da al no haber reconocido expresamente dicho uso de la planta como patrimonio cultural inmaterial de la nación. Exhortó al Congreso a reconocer a la hoja de coca como Patrimonio Natural y Cultural de la Nación.
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STC 006-2008- PI/TC (11/06/2008)
El Presidente de la República demandó la inconstitucionalidad de los artículos 1º y 2º de la Ordenanza Reg. 022-2007 del Gobierno Reg. de Puno. Dicha ordenanza declaró a la planta de Coca, como Patrimonio Regional, cultural inmaterial, etnobotánico, sociológico histórico, alimenticio, medicinal e industrial, como símbolo del Pueblo quechua – aymara de la Región de Puno, reconoció zonas cocaleras de cultivo tradicional, entre otros.
Habiendo constatado la posible generación de una inconstitucionalidad por omisión en la Sentencia de los expedientes 0020-2005-PI/TC (Acumulados) y dado el tiempo transcurrido desde entonces (más de dos legislaturas ordinarias), se ha configurado un supuesto de omisión legislativa de configuración jurisprudencial del derecho a la identidad cultural previamente desarrollado y que incluye entre sus supuestos normativas, la necesidad de que el Estado actúe reconociendo legislativamente las diversas manifestaciones culturales y tradicionales, entre ellas, la relevancia cultural milenaria del cultivo y utilización tradicional de la hoja de coca en las diferentes comunidades y espacios geográficos de nuestro país. Si la inacción del órgano competente continua y para evitar Ordenanzas masivas que declaren a la hoja de coca como patrimonio cultural, el Tribunal Constitucional como máximo intérprete de la Constitución tendría, irremediablemente, que analizar la viabilidad de considerar patrimonio cultural a la hoja de coca en relación con la Convención de 1961, desarrollando los motivos, impedimentos, o concordancias existentes en aplicación de la inconstitucionalidad por omisión realizando un desarrollo constitucional expreso. Esta sentencia es de trascendencia para el derecho constitucional peruano porque no solo concibe la existencia de omisiones inconstitucionales explícitas, sino que por primera vez desarrolla el concepto de “omisiones de configuración jurisprudencial”.
EXP. N° 9617- 2006-PA/TC (06/04/2009)
Se demandó para que se extiendan a los magistrados provisionales y suplentes los beneficios establecidos en el Decreto de Urgencia Nº 114-2001, que asignó sumas de dinero, por concepto de “gastos operativos”, a todos los magistrados titulares desde el mes de octubre de 2001; pues es discriminatorio y vulnera sus derechos a la igualdad
El Decreto de Urgencia N° 114-2001 ha generado una omisión relativa, pues el carácter incompleto de esta norma con rango de ley, está directamente vinculado con el principio-derecho de igualdad, debido a que otorga beneficios a los magistrados titulares sin referirse a los provisionales y suplentes, los mismos que, desde el punto de vista constitucional, merecen el mismo tratamiento. No se acredita la
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y a la no discriminación, reconocidos en el artículo 2° inciso
2 y 26° inciso 1, respectivamente, de la Const. P.P. existencia de distintas condiciones de hecho que hagan relevante la diferenciación; tampoco dicho trato distinto tiene una finalidad específica, ni motivación alguna, razón por la cual no existe razonabilidad ni proporcionalidad que justifique la discriminación. Concluye que por la naturaleza del proceso constitucional de amparo la demanda es desestimada, pero exhorta al Ejecutivo a que subsane la omisión.
STC 0014-2007- PI/TC (04/05/2009)
Inconstitucionalidad de la Ley Nº 28991, al haber omitido incluir la indebida, insuficiente y/o inoportuna información como causal de desafiliación del Sistema Privado de Pensiones (SPrP) desarrolladas en la STC 1776-2004-PA
El legislador ha incurrido en omisión de aquello que había sido configurado jurisprudencialmente como vinculante. La omisión en la que ha incurrido el legislador no resulta conforme con los artículos 2° inciso 4) y 65° de la Constitución mas no resulta inconstitucional por violar el derecho a la igualdad ante la ley. Por ello, declaró Inconstitucional la omisión legislativa consistente en no haber incluido a la indebida, insuficiente y/o inoportuna información como causal de nulidad del acto de afiliación al Sistema Privado de Pensiones. Constató la configuración de una inconstitucionalidad por omisión, declaró inconstitucional la omisión y cubrió la omisión con una regla de derecho vinculante.
EXP. N° 5427- 2009-PC/TC (30/06/2010)
AIDESEP interpuso demanda de cumplimiento contra el Ministerio de Energía y Minas a fin de que adecue sus normas, reglamentos y directivas al Convenio Nº 169 de la OIT, relativos al derecho de consulta, tierras, territorios y recursos naturales.
El Tribunal advierte que no le corresponde dentro de sus competencias que la Constitución le ha encomendado regular con carácter general la habilitación de procesos o procedimientos para hacer frente a determinadas situaciones jurídicas de la realidad. Sin embargo, también es cierto que es deber de todo juez impartir justicia en el caso concreto, aún en ausencia de ley o con la deficiencia de ésta. Ante la falta de un mecanismo procesal para controlar las omisiones normativas inconstitucionales, adecuó el proceso de cumplimiento a fin de brindar indirectamente tutela eficaz a un derecho fundamental que se encuentra afectado por la omisión de las autoridades competentes. En su fallo, ordena al Ministerio de Energía y Minas a que, dentro del marco de sus competencias, emita un reglamento especial que desarrolle el derecho a
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la consulta de los pueblos indígenas, de conformidad con los principios y reglas establecidos en el Convenio N° 169 de la OIT.
EXP. N° 0017- 2008-PI/TC (Aclaración) (01/07/2010)
Demanda la inconstitucionalidad de la Ley N.º 28564 que deroga la Ley N.º 27504 y restituye el tercer párrafo del artículo 5º de la Ley Universitaria, quedando prohibida la creación de nuevas filiales de universidades públicas y privadas, fuera del ámbito departamental de su sede principal
Desde la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 1º y 2º de la Ley Nº 28564, no existían órganos constitucionalmente competentes para autorizar el funcionamiento de universidades privadas o filiales universitarias, ni tampoco para evaluar con la debida exigencia la calidad de la educación que imparten, siendo que el derecho de las universidades a crear nuevas filiales solo podrá ser ejercido una vez cumplidos los requisitos que el Estado exija normativamente, en tal sentido mientras esta normativa no sea dictada, se mantiene suspendida la posibilidad de que las universidades constituyan filiales. La demora podría desencadenar una inconstitucionalidad por omisión. Por ello, el CONAFU puede continuar ejerciendo, provisionalmente, las competencias de evaluación y control de las universidades que cuentan con autorización de funcionamiento provisional y de los proyectos presentados con el objeto de crear nuevas universidades.
STC N° 02-2013- PI/TC (Exp. 0019-
2012-PI/TC) (11/10/2013)
La demanda se dirige a cuestionar la constitucionalidad del artículo 18 de la Ley 29944, por no incluir la colegiación obligatoria dentro de los requisitos para acceder a la carrera magisterial; consecuentemente, el Tribunal Constitucional modifique dicho artículo.
Analiza si se ha producido una inconstitucionalidad por omisión por no haber incluido la colegiación obligatoria dentro de los requisitos para acceder a la carrera magisterial; en tal sentido, concluye, por un lado, que el legislador ordinario tiene la potestad de determinar en qué caso resulta exigible la colegiatura para el ejercicio de determinada actividad profesional; por otro lado, en el esquema legal vigente, la incorporación al Colegio de Profesores del Perú aparece como un requisito para ejercer el cargo (salvo las excepciones legalmente previstas), mas no para postular a la Carrera Pública Magisterial, y esta previsión del legislador no colisiona con la Constitución.
Exp. N° 3133-2011- PA/TC
Demandó que se declare inaplicable el artículo 1º de la Ley
28047; y se ordene a la emplazada que descuente el 6% de La primera instancia declaró improcedente la demanda, fue confirmada en segunda instancia y revocada por el TC ordenando se admita a
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(16/04/2014)
su remuneración pensionable como aporte destinado al fondo de pensiones de los trabajadores comprendidos en el régimen previsional regulado por el decreto Ley 20530, en lugar del 27% (desde agosto de 2009); dicho artículo fue declarado inconstitucional en la STC 0030-2004-AI/TC, pese a lo cual la emplazada lo viene aplicando desde que venció la vacatio sententiae en agosto de 2006.
trámite. Los magistrados Mesía Ramírez y Eto Cruz en su voto singular consideran que vencido la vacatio sententiae de la STC N.º 0030-2004- AI/TC se expulsó el artículo 1º de la Ley 28047 de nuestro ordenamiento jurídico generándose un vacío normativo (la Administración Pública ya no estaba facultada para efectuar descuento alguno porque no existía norma legal que establezca un criterio porcentual), el cual se llenaría mediante la emisión de un precedente vinculante que debía establecer ciertas reglas (Porcentaje aplicable: 13%)
STC-01.014-PI (Exp. 0020-2012-
PI/TC) (16/04/2014)
Se demandó la inconstitucionalidad de la Ley 29944, Ley de Reforma Magisterial. Solicitaron se declare la inconstitucionalidad por omisión de dicha Ley en la medida en que no reconoce la deuda laboral que tiene el Estado con los profesores de la Ley 24029, por incumplimiento en el pago del concepto de preparación de clases y evaluación
El Tribunal concluyó que del tercer párrafo del artículo 23° y el artículo 26.2 de la Constitución no se desprende obligación alguna para que la Ley 29944 establezca el marco normativo (reconozca la deuda laboral) de las relaciones entre el Estado y los profesores. Asimismo, que del objeto de la ley se infiere que la deuda laboral no forma parte del objeto regulado por dicha ley cuestionada, por lo tanto, no se puede concluir que ésta excluye o desconoce de manera arbitraria dicha deuda. Consecuentemente, su no reconocimiento no implica la inconstitucionalidad por omisión de la ley impugnada
Exp. N° 018-2013- PI/TC (21/05/2014)
Se demandó la inconstitucionalidad de la Ley 30057, del Servicio Civil, dentro de ellas, La vulneración del derecho a la negociación colectiva (artículo 28° y Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución), al formular una interpretación restrictiva de las ‘condiciones de empleo’ a las que se refiere el Convenio 151 de OIT, restringiendo el ejercicio de este derecho a aquellas compensaciones no económicas, prohibiéndolo ex ante en materia de remuneraciones
Declaran Inconstitucional la expresión “o judicial” e Infundada las demás pretensiones. Sin embargo, los magistrados Urviola Hani, Eto Cruz y Álvarez Miranda, en su voto convienen en exhortar al legislador para que en un plazo perentorio de noventa días calendario, establezca mecanismos idóneos distintos a la negociación colectiva que permitan un verdadero diálogo entre trabajadores y administración pública respecto a materia remunerativa, de acuerdo a lo establecido en el Convenio 151 de la OIT que interpreta los artículos 28 y 42 de la Constitución, reservándose la posibilidad de operativizar dicho mecanismo en un siguiente pronunciamiento, a fin de tutelar la plena eficacia de los
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artículos 28 y 42 de la Constitución y los instrumentos internacionales que forman parte del bloque de constitucionalidad.
EXP. N° 015-2013- PI/TC (23/05/2014)
Se demandó la inconstitucionalidad por omisión del tercer
párrafo del art. 50° de la Ley 29248, Ley de Servicio Militar, modif. por el D. Leg. 1146, al no incluir dentro del grupo de exceptuados del servicio militar obligatorio a las personas casadas o en situación de concubinato propio así como a los que se encuentran laborando, siguiendo estudios técnicos o recibiendo formación básica no escolarizada; ello contravendría los derechos constitucionales a la educación y al trabajo así como el derecho-principio de igualdad.
Se declaró infundada dicha pretensión. Asimismo, los magistrados Urviola Hani, Mesía Ramírez, Eto Cruz y Calle Hayen en su voto señalaron que dicha pretensión no es inconstitucional porque solo deviene en inconstitucional cualquier tipo de excepción irrazonable al cumplimiento de este deber constitucional, es decir sólo cabrían singularidades basadas en criterios objetivos
STC 0021-2012- PI/TC, 0008-2013- PI/TC, 0009-2013- PI/TC, 0010-2013- PI/TC y 0013- 2013PI/TC (Acumulados) (31/10/2014)
Declare la inconstitucionalidad por omisión de toda la Ley 29944, de Reforma Magisterial, (1) por no establecer un concepto de “remuneración íntegra mensual” y por no incluir en su ámbito de aplicación a los profesores de las instituciones educativas privadas y de los institutos tecnológicos, a los auxiliares de educación y a los cesantes y jubilados; (2) al no incluir a los docentes sin título pedagógico en un régimen normativo que está llamado a regular su situación jurídica; y, al no reconocerles los mismos derechos que la derogada Ley 24029, ni la de los auxiliares de educación; (3) de la interpretación del artículo 71.a.9, en el sentido de que se reconozca licencias con