Los orígenes del sistema acusatorio de manera sistematizada los encontramos en Roma, especialmente en la época de la República, donde existieron instituciones tan importantes como la cognitio y provocatio ad populum atraves de la cual el reo de muerte provocaba al pueblo para que este diera su veredicto final, igualmente con la iudicium publicum, quaestio o acusatio, que conlleva además que después de ella se realizaba un juicio público ante un juez que como órgano independiente del acusador determinaba si la acusación había logrado desvirtuar la presunción de inocencia que acompañaba necesariamente al acusado.
En materia de congruencia, la seriedad de la acusación era de tal entidad que el acusador no tenía posibilidad de cambiar la misma, cuando estimase que se había equivocado, como se observa en el texto de Modestino, (Justiniano, 1998, D: 48,5,36 (35) Modestino) cuando señala que este “(…) permite concluir que si había error en el escrito de acusación, podían presentarse dos situaciones probables e irreconciliables; en primer lugar, que el término procesal hiciese imposible la modificación.
121
En segundo lugar que el error pudiese enmendarse antes de la producción de la sentencia precisamente porque no se había producido y había el tiempo para proceder. Siendo estas dos las únicas opciones, no puede menos que concluirse en que la acusación vinculaba en su propios términos al sentenciador, lo cual no podría tener sentido sino a condición que se entendiera que el Juez estaba muy limitado siéndole imposible modificarles, es decir cuánto podía era acogerla o rechazarla sobre el presupuesto de la demostración de su imputación (…) (Moya, 2012: 48-49), pero además esa garantía de absoluta imparcialidad igualmente se reflejaba en que el juez no participaba en la práctica de las pruebas.
Por otra parte, de acuerdo con Moya (2016) las fuentes no revelan la opción
iura novit curia, en virtud del cual fuese el juez el que finalmente determinase la norma aplicable al caso, involucrándose por esta via en la acusación, lo cual además resultaba imposible dado que se trataba de un juez en conciencia.
Según Marciano el acusador sufría los efectos previstos en la Lex Remnia, si al arbitrio del juez hubo intención calumniosa (…) una vez que sale absuelto el reo (…) Lo cual se declara en los mismos términos de la sentencia, pues si hubiera fallado diciendo “no has probado el hecho”, le ha absuelto mas dijo si has calumniado, lo has condenado (Justiniano, 1988 D: 48, 16,1, Marciano) citado por Moya (2016: 272).
Además era claro que el juez no tenía camino distinto que determinar si la acusación se probó o no, y si esto último no ocurrió no tenía posibilidad distinta que la de absolver, con lo que queda claro el carácter acusatorio del proceso, sin
122
que el juez se pudiese inmiscuir en el marco de la acusación, siendo obligación que se demostrase la acusación para poder condenar.
Pero igualmente ya en la época del imperio se dio paso al sistema inquisitivo con el establecimiento de La cognitio extra ordinem, hasta su desaparición, producto de la decadencia a la que se llegó en esta época.
En la edad media inicialmente convivieron instituciones inquisitivas y acusatorias, pero finalmente fue clara la existencia de procesos de corte inquisitivo especialmente los que eran liderados por la iglesia católica, donde incluso se llegó a la utilización de la tortura, especialmente en el periodo conocido como la Baja Edad Media.
El Código de Instrucción Criminal Francesa de 1808, es indudablemente el principal estatuto del que se derivan las características del sistema mixto que irradió nuestro estatutos, entre ellas el establecimientos de dos fases, una de instrucción que era de naturaleza más inquisitiva y una de juzgamiento que buscaba acercarse al proceso de corte acusatorio con la presencia de un jurado que en el caso del estatuto francés, no era necesariamente popular porque incluso podía contar con la participación de togados y que en el caso de nuestros estatutos se vio reflejados en los jurados de conciencia que los tuvimos en el Código Judicial, la Ley 94 de junio 13 de 1938, el Decreto 409 de 3 de mayo de 1971, y el Decreto 0050 de enero 13 de 1987, paradójicamente las reglas de selección de los jurados en el estatuto Francés eran muy claras y buscando que este fuera conformado por los mejores hombres.
123
La labor del jurado era controlada por el juez, al punto que el Código de Instrucción Criminal Francesa, facultaba a los jueces de la Corte, declarar que se sobresee el juicio, si estimaban que la decisión de los jurados era equivocada, y recordemos que en nuestros estatutos procesales y con la misma finalidad se faculta al juez para declarar contraevidente el veredicto.
Igualmente dicho código consagró amplias facultades al órgano de instrucción para practicar pruebas, tal como lo observamos en todos los estatutos de corte mixto, aunado al hecho de que el juez pudiese decretar pruebas de oficio e incluso tenía facultades para practicar en ciertos eventos pruebas secretas, especialmente en la etapa de instrucción, estableciendo limitantes en esa fase para el ejercicio del derecho de defensa.
En materia de garantías procesales, se consagraba el principio de cosa juzgada, de manera expresa en el artículo 360, tal como igualmente se estableció en los estatutos de corte mixto, así se establece en el artículo 17 del decreto 050 de 1987, artículo 15 dentro del capítulo de normas rectoras del Decreto 2700 de 1991, y artículo 19 de la Ley 600 de 2000.
En el mismo sentido, el Estatuto Napoleónico, estableció de manera clara que el juicio era contradictorio, oral y público, característica que se observa en los códigos de corte mixto, aunque con algunas limitaciones. En materia de sistemas de valoración probatoria, el código estableció el de libre valoración probatoria, común al que se implantó en muchos de nuestros estatutos, los cuales con el paso del tiempo fueron pasando al de la Sana crítica, claramente imperante en la Ley 600 de 2000 y naturalmente en la Ley 906 de 2004, siendo la prueba más
124
importante la testimonial, característica común a la mayoría de los estatutos patrios.
Como se puede observar es evidente la influencia del Estatuto Francés de 1808, en los códigos procesales que nos han regido, e incluso en la propia Ley 906 de 2004, que traía figuras que hoy se han implementado en el estatuto de Corte acusatorio como la del acusador privado.
Especialmente en materia de congruencia, se observa como en los estatutos procesales colombianos, desde el código judicial, hasta la Ley 600 de 2000, el juez mantiene sus facultades iura novit curia, que se traducen en que el juez, se involucra en el marco de la acusación, de donde se desprende que a diferencia de lo que ocurre con el modelo acusatorio adversativo, no existe una clara diferencia entre las funciones de acusación y juzgamiento.
125 CAPÍTULO II
126
Una vez desarrollado el capítulo anterior en torno a la historiografía de la institución de la congruencia y la forma como ella se estructuró en las etapas del desarrollo humano más importantes, corresponde ahora entrar a mirar la fundamentación epistemológica del principio de congruencia, para lo cual se debe señalar que el abordaje del mismo puede darse desde diferentes ópticas.
Dicha fundamentación se presenta como necesaria si se entiende además que el derecho penal adquirió entidad científica cuando se formularon sus bases dogmáticas, sugeridas en los trabajos de Feurbach y Becaria, para ser construida con los de Kant y Hegel (Moya, 2012).
Hegel, bajo la concepción de Zaffaroni (1982: 135), entendía al delito como negación del derecho y a la pena como negación del delito. Se acompañó de autores como Cristian Reihhold Kostlin, quien emprendió la tarea de fundar un sistema de derecho penal sobre la filosofía hegeliana en el que concibió al derecho como eticidad en su forma objetiva y al delito como la lesión al derecho como tal, es decir, dirigido no contra una particular forma de aparición del derecho, sino contra su esencia misma, como su negación general, haciendo fincar la justificación de la pena en la justicia abstracta y la necesidad absoluta de reparar objetivamente el derecho.
En el mismo sentido Heinrich Abegg (1830) citado por Zafaroni (1982: 135), habló de una pena basada en el principio de justicia restaurativa. Por su lado, para Berner (1835: 28) el crimen representa la lesión del derecho como derecho, es algo en sí correcto, y, esta corrección interna se manifestará mediante la pena.
127
Correcto es el crimen en cuanto que quiere ser cancelación del derecho. La pena es así negación de la negación, dicho afirmativamente, afirmación del derecho nociones definidas en el mismo sentido por Halschner (1808) y Kostlin (1845).
Lo dicho implica entender que este análisis se puede hacer desde dos vertientes distintas, a saber: una de carácter conflictualista y otra perspectiva de connotación estructural-funcionalista. La primera, de estirpe Kantiana, implica abordar el fenómeno jurídico sobre la base de una oposición de derechos.
Precisamente, se trata de la violación del orden jurídico versus el ejercicio de la libertad por parte de quien incurre en el ilícito, es decir, se debe partir de la base de que existe un conflicto jurídico y, en consecuencia, un mecanismo idóneo para resolverlo, propio de los sistemas inquisitivos, en donde se parte de una premisa anticipada en virtud de la cual existe un conflicto entre la ley y el procesado. (Moya, 2012)
En efecto, Kant remitió la legitimidad del control penal a la observación de los imperativos categóricos que originan el derecho en general y el penal en particular; en tanto, Hegel los derivó del sistema jurídico. Dentro de esos imperativos categóricos establecidos por Kant, la justicia juega un papel fundamental, y se puede señalar que la congruencia que debe existir entre acusación y sentencia, es decir, debe corresponder a un acto de justicia en virtud del papel que juega el juez que busca recuperar el orden perdido. (Moya, 2012: 84)
128
A su turno, el modelo conflictualista, como lo explica Moya (2012) implica la existencia de un conflicto auténtico en donde se precisa de cuatro condiciones:
“1. Dos extremos subjetivos. Quiere decirse así que deben converger el encuentro, cuando menos, dos partes integradas por sujetos aptos para hacerse oír en el contexto social en que se desenvuelven.
2. Pretensiones individuales. Cada uno de los extremos subjetivos deben oponerse mutuamente objetivos por los cuales compiten.
3. Incompatibilidad. Los objetivos que propician la controversia deben ser de tal entidad que la realización de uno conlleve inevitablemente la irrealización del otro.
4. Acuerdo sobre la existencia de un conflicto. Es preciso que las dos partes admitan que se encuentran en conflicto, pues de otra forma se perdería el presupuesto de la existencia de las partes y la situación no sería socialmente debatible.
La teoría del conflicto comprende que la ausencia de cualquiera de los anteriores elementos, hace del supuesto conflicto algo irreal. Por consiguiente, el que se presente una situación de esta naturaleza implica un problema que no trasciende la individualidad y para que haya conflicto debe ser social o socializable, es decir, susceptible de solución social”. (p. 85)
129
Por el contrario, el modelo de corte acusatorio adversarial no puede partir de la base de entender que existe un conflicto, y la acusación no se puede entender como un elemento propio de un conflicto sino una condición de diálogo, la cual puede ser aceptada o no por el procesado. Aquí, el juez juega un papel de árbitro entre dos partes (fiscal y defensor), los cuales proponen dos narrativas distintas, cualquiera de las dos podrá convertirse en sentencia y, por ello, autorreferencialmente, verdad (Moya, 2012: 86). En efecto, el juez es un perfecto imparcial que convertirá en sentencia la narrativa que se le haya demostrado, en donde no se podrá inmiscuir en el proceso de construcción de ninguna de ellas, y, naturalmente, si la acusación fue el elemento que sirvió de base para ese ejercicio de diálogo entre esas dos partes, dicha acusación no puede ser permeada por su propia visión siendo la sentencia un acto de respeto a ella, en el entendido que el juez no la puede desconocer, pero también bajo la egida que si dicha acusación no fue probada, la sentencia siendo congruente con la acusación debe ser de naturaleza absolutoria, en la medida que dicha acusación no se probó.
La producción de la verdad se construye a partir de un debate de partes, en donde cada una en función de acusación y defensa, respectivamente construyen y exponen sus narrativas las cuales precisan ser construidas a partir de premisas fácticas, jurídicas y probatorias (Moya, 2012: 87), no pudiendo ser permeadas por una tercera narrativa distinta, esto es la del juez, quien no está facultado para crear la suya propia porque ello afectaría su imparcialidad que como lo señala el artículo 5 de la Ley 906 de 2004 principio rector de nuestro sistema, exige que
130
establezca con objetividad la verdad y la justicia, la cual solo podrá ser producto de lo que se demuestre en el proceso a partir de las dos narrativas planteadas, esto es las dos teorías del caso la de la fiscalía y la de la defensa.
Como el proceso se constituye en un ejercicio de diálogo a partir de la acusación, incluso la defensa podría perfectamente tomar uno de dos caminos: discutir la acusación e irse a juicio proponiendo su propia narrativa de los hechos o, tomar una actitud de simple de mera expectativa y refutación (Moya, 2012: 88); pero cualquier sea el camino que adopte ello implica que esta tenga claro la realidad fáctica, probatoria y jurídica.
Esa verdad a la que llega el juez debe partir del uso de un método dialéctico que le permita confrontar una tesis, una antítesis y de allí realizar la síntesis, que no es otra que la sentencia.
Como lo señala Hegel, ante los Tribunales, el derecho adquiere la determinación de tener que ser demostrable, lo cual implica un sentido constructivista, afín a los presupuestos epistemológicos en que descansan los modelos procesales de tendencia acusatorio-adversativo. El procedimiento jurídico pone a las partes en condiciones de hacer valer sus medios de pruebas y sus fundamentos jurídicos y al juez de tomar conocimiento de la cuestión. (Hegel, 1999: 343).
Dicha congruencia es asociada por algunos autores como una condición de legalidad de la actuación penal (Espitia, 2006: 126-128 citado por Moya 2016: 263)
131
y otros la asocian al objeto mismo del proceso (Roxin, 2000: 163-164) como regla procesal de necesidad de congruencia derivada del principio de personalidad del imputado (Claria Olmedo, 1981: 135) como principio que delimita las facultades resolutorias del Tribunal (Ledesma, 2016: 146). En el mismo sentido lo expone Rocco (1944: 167) Devis (1984: 49) o inclusive se expone como un requisito interno de armonía desde Ramos (1990: 657).
En todo caso, coincidiendo con Moya (2016: 263), se puede decir, que la congruencia funciona como principio de derecho no legal, de ahí que no requiera estar enunciado entre las normas rectoras. Es por ello que su vulneración apareja la declaratoria de la ineficacia del proceso, lo que es tanto como afirmar que la observación de la congruencia califica su legalidad. Para ser más precisos, si hay congruencia entre los actos procesales involucrados, el proceso es legal, de lo contrario no, y con ello las consecuencias son la nulidad, o la inexistencia, pero ello exige entenderla dentro de un modelo que sea garantista, en donde se realice un acto de justicia, es decir se pueda proferir una sentencia que sea justa.