CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPITULO

- La mayor parte de las personas encuestadas conoce que es la reproducción asistida; y que dentro de este tema es muy notorio la falta de una normativa legal.

- Los encuestados manifiestan que el tema de la filiación tiene mucha relevancia dentro del tema de la reproducción asistida ya que los derechos que tienen los padres sobre los hijos debería de limitarse y más aún cuando los padres tienen la decisión del que esta por engendrarse y por el que está por nacer .

- Los encuestados establecen que no solo el derecho a la identidad de los niños y niñas producto de la reproducción asistida es vulnerado, sino que la vulneración de derechos es total; y que dentro de un Estado garantista de derechos esto no debería de suceder ya que en caso de exigir un derecho a la función judicial esta no sabría cómo actuar.

CAPÌTULO III

3. MARCO PROPOSITIVO

3.1. PROPUESTA

DOCUMENTO DE ANÁLISIS CRÍTICO JURÍDICO SOBRE EL DERECHO A LA IDENTIDAD EN LOS NIÑOS Y NIÑAS CONCEBIDOS MEDIANTE TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA PARA REGULARLOS DENTRO DE LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA.

3.2. ANTECEDENTES

El derecho a la identidad en los niños y niñas producto de técnicas de reproducción asistida es un tema de relevancia en la actualidad específicamente al tener como novedad científica a la reproducción asistida en los últimos años, ya que este es un medio por el cual las personas que no pueden tener hijos por problemas de infertilidad llegan a tener hijos con gametos de terceras personas o de sí mismo.

Dentro de los antecedentes del presente tema encontramos a la Organización de las Naciones Unidas en el año de 1968, dentro de la cual en conferencia se trató al crecimiento de la población y los derechos de la familia especialmente el de los padres al decidir libremente cuando estos pueden tener hijos y la forma en los cuales estos tienen la decisión de cómo será su educación, y las costumbres las cuales se les transmitirá, este precepto es de gran importancia ya que podemos observar los inicios de la filiación.

En 1974 la Organización de las Naciones Unidas, de la misma manera trata en conferencia que los padres tienen la decisión sobre la cantidad de hijos que estos pueden tener siempre y cuando estos tengan los medios necesarios para poderlos sustentar, pero en esta conferencia no solo se menciona a cónyuges si no también a personas solteras y que la protección se debería adicionar a los niños y niñas que están dentro del vientre de la madre.

En 1984 la Organización de las Naciones Unidas, en conferencia se centra en que la sexualidad no se debe llevar a la ligera y en forma dependiente, si no que esta tiene

como resultado el engendrar a un nuevo ser humano con derechos; y que la existencia de una persona no es a partir de su nacimiento, si no desde el mismo momento en el que se considera su existencia como tal; por otro parte en 1995 se establece que es derecho de la mujer el tener decisiones sobre su cuerpo especialmente en temas de sexualidad y en su vida reproductiva.

En la actualidad hemos partido de los preceptos anteriormente mencionados en cuanto a derechos de sexualidad, como puntos básicos tenemos: el derecho a la salud reproductiva, derecho a la libertad, derecho a la integridad personal, derecho a tener hijos o no dentro de este los lapsos entre hijos, derecho al matrimonio, derecho a una familia, derecho a educar a los hijos con una identidad; todo esto en tratados o convenios internacionales en los cuales forma parte Ecuador.

En cuanto a la historia de métodos de reproducción asistida en el Ecuador tenemos:  1984 Primer Banco de Semen Humano

 1986 Fundación del Centro Medico de Fertilidad y Esterilidad

 1992 Primer nacimiento de una persona concebida mediante reproducción asistida(ovulo donado)

 1997 Primer embarazo y nacimiento mediante reproducción asistida(micro manipulación de gametos)

 1997 Primer Banco de Embriones Humanos

 1999 Primer embarazo y nacimiento mediante reproducción asistida (Embriones Congelados)

 2005 Primer nacimiento (Transferencia de Blastocito)

En base a la historia en cuanto a reproducción asistida en el Ecuador, tenemos casi cuatro décadas en las cuales no ha existido indicio alguno de realizar por lo menos un proyecto de ley; la Presidenta de la Asamblea Nacional del Ecuador Elizabeth Cabezas en el año 2018 en los primeros días en su cargo menciono la creación de un proyecto de ley en cuanto al tema, han pasado casi nueve meses y a la fecha no existe indicios de lo mencionado.

3.3. DESARROLLO DE LA PROPUESTA

La reproducción asistida es el medio por el cual las personas que tienen problemas de infertilidad o problemas de salud pueden acceder a ser padres; el nacimiento de una persona implica la aparición de derechos los cuales el estado tiene la obligación de proteger.

La relación entre padres e hijos no solo parte de los sentimientos, sino de un vínculo de derechos y obligaciones los cuales deben ser considerados antes de procrear una nueva vida, este vínculo lo conocemos como filiación; el articulo 66 numeral 9 y 10 da a las personas el derecho a la libertad de poder tomar decisiones sobre su sexualidad, y decidir cuántos hijos e hijas pueden tener; la reproducción asistida es el medio por el cual este derecho a la libertad se puede dar en los casos de personas que son infértiles o parejas que son del mismo sexo; por otro lado hablamos que la mujer al tomar la decisión de aceptar este tratamiento puede escoger los rasgos que tendrá su futuro hijo, considerando que la identidad del donante de espermas ya sea hombre o mujer siempre será reservado, hago mención a esto ya que no se considerara como padre a la persona donante en cuanto a derechos de familia; es entonces cuando aparecen preguntas como: ¿Quién regula esto?, ¿Cuáles son los parámetros de salud que se toman?, ¿Se consideran algún tipo de factores social, psicológico, económico para ser padre o madre?, ¿La reproducción asistida se da en caso de parejas de diferente sexo o del mismo sexo?, ¿Cómo puedo probar que el donante y la madre no tuvieron relaciones sexuales, si en el caso de una prueba de ADN el hijo tendrá las células del donante?, en cuanto a identidad ¿Se toma en cuenta la identidad cultural o racial de los padres para los rasgos del que esta por nacer?, estas son una serie de preguntas causadas por la falta de una normativa legal en cuanto a un tema el cual nuestro país Ecuador se encuentra inmerso. La existencia de la persona en cuanto al Código Civil ecuatoriano articulo 60 inicia desde que el niño o niña es separado completamente de su madre, por otra parte en el articulo siguiente del mismo código nos dice “La ley protege la vida del que está por nacer”, partiendo de lo normado nos preguntamos: ¿esto se aplica en niños y niñas concebidos por reproducción asistida?, y también dentro del mismo artículo segundo párrafo nos dice: “Toda sanción a la madre, por la cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene en su seno, deberá diferirse hasta después del nacimiento”, entonces aparece otra pregunta: ¿en el caso de que la madre supiere que no puede tener

hijos y aun así acuda a centros especializados y ponga en práctica las diferentes formas de reproducción asistida, esta debe ser sancionada?, podemos notar que existe artículos los cuales protegen a los niños los cuales están por nacer, pero no tenemos normas las cuales prohíban el acceso o la decisión de las personas al querer ser padres.

La propuesta la cual decido exponer en este proyecto de investigación es el añadir un título dentro del Código de la Niñez y la Adolescencia con el tema Reproducción Asistida, en donde se tome en cuenta estos puntos de vista:

1. El Código Civil contiene normas las cuales se evidencia que existe protección en cuanto a los niños que están por nacer, dentro de este grupo se entiende que se encuentran los niños y niñas que son concebidos mediante las diferentes formas de reproducción asistida, pero se debería controlar el acceso a las mujeres que no pueden tener hijos o hijas por problemas de salud en donde se ponga en riesgo la vida de la mujer o del niño que está por nacer.

2. El Código de la Niñez y la Adolescencia, es la norma más adecuada para incluir al tema de la Reproducción asistida puesto que dentro de este no solo encontramos al derecho a la identidad sino un conjunto de derechos los cuales buscan la protección, el desarrollo, y deberes, de los niños y adolescentes además contiene principios en cuanto al niño y a la familia.

3. En cuanto a procedimientos de Reproducción Asistida se debe incluir a personas que se encuentren legalmente en unión de hecho o matrimonio, considerando que la unión de hecho estaría formada por dos personas del mismo o diferente sexo; puesto que la prioridad seria el niño o niña, y que este viva en familia, como lo expresa la Constitución de la república del Ecuador en el artículo 67 “la familia sus tipos y el matrimonio” y artículo 22 del Código de la Niñez y la Adolescencia, “Derecho a tener una familia y a la convivencia familiar”.

4. Las parejas que acudan a procedimientos de Reproducción Asistida, deberán solicitar como células donantes aquellas en que el donador tenga aspectos físicos parecidos a uno de los dos padres. Dando así una identidad física, específicamente una identidad moral, social y etnia.

5. El tema de la filiación debe de incluirse puesto que en el caso de la madre basta con la concepción para saber que existe un vínculo entre madre e hijo; por otra parte en el caso del padre es más complicado puesto que si el padre es la persona infértil no se podría probar que es su hijo, y al hablar de reproducción asistida si el padre no incluyo sus gametos sería imposible el determinar que existe un vínculo, por esta razón se debería iniciar este proceso mediante un contrato; en este punto además demuestro la importancia de que la reproducción asistida se debe dar en unión de hecho o matrimonio.

6. Se debería realizar un contrato con el donante para que no pueda reclamar en ningún instante la paternidad o maternidad del que está por nacer, puesto que esta persona comparte el ADN del niño o niña producto de reproducción asistida. En el caso de reproducción asistida en cuanto a la filiación en el artículo 24 del Código Civil debería prevalecer que el hijo o hija nazca dentro del matrimonio o unión de hecho y no por el reconocimiento voluntario.

7. Dentro del contrato en cuanto a la o el donante de las espermas u óvulos se debería especificar ciertos puntos entre ellos: 1. Datos personales del donante (nombres y apellidos completos, cedula de identidad, sexo, edad, dirección, enfermedades hereditarias), 2. Objeto del contrato si se tratase de donación o venta de espermas u óvulos, 3. Reconocimiento del médico especializado 4. Procedimiento por el cual al donante se le extraerá las espermas u óvulos, 5. Compensación económica de ser el caso, 6. Compromiso de confidencialidad con el centro médico especializado en reproducción asistida, 7. Declaración de haber estado de acuerdo con todos los puntos anteriores en forma libre y voluntaria. 8. Firma y cédula de identidad.

8. Debo recalcar que el derecho a la identidad contiene elementos como el nombre, la nacionalidad y sus relaciones de familia como lo norma el artículo 33 del Código de la Niñez y la Adolescencia; los médicos de centros especializados en Reproducción Asistida en el Ecuador deberían basar sus procedimientos en estos elementos puesto que al existir vacíos legales, la única norma que existe para regularlos es el Código de Ética Médica.

En el Ecuador existe un precedente el cual es el caso de Satya Bicknell Rothon quien es una niña producto de Reproducción Asistida, nació en 2011 en Malchingui, la cual tiene dos madres Helen Bicknell y Nicola Rothon, a quien el Estado ecuatoriano le negó su inscripción en el Registro Civil ya que no contemplaba la filiación de dos madres según sentencia de agosto del 2012; tal fue la lucha de sus dos madres que el día 29 de mayo del 2018 la Corte Constitucional del Ecuador deja sin efecto la sentencia anteriormente mencionada y acepta la acción extraordinaria de protección a favor de sus dos madres, esta nueva sentencia reconoció la vulneración del Derecho a la Identidad, derecho a la nacionalidad, derechos de ciudadanía, interés superior del niño e integridad personal; además se mencionó que existe falta de leyes pero que esto no puede justificar la violación de derechos.

Para finalizar el derecho a la identidad es solo uno de varios derechos reconocidos por nuestra legislación el cual se estaría vulnerando; la presencia de vacíos legales o ausencia de normas en Reproducción Asistida no permite poder acudir a instancias judiciales nacionales tal es el caso de Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica en la cual hubo violaciones de derechos así lo evidencia la resolución del 26 de febrero de 2016, en donde Costa Rica es internacionalmente responsable por haber vulnerado los derechos a la vida privada y familiar y el derecho a la integridad personal.

CONCLUSIONES GENERALES CONCLUSIONES.

- La Reproducción Asistida son procedimientos que sirven para reemplazar partes del proceso de reproducción natural, estas técnicas o procedimientos son usados en caso de infertilidad ya sea por parte del padre o de la madre mediante técnicas como: fecundación in vitro, inseminación artificial, alquiler de vientres, y congelamiento de embriones; existe hace casi 40 años en el Ecuador, este tema se encuentra con vacios legales en su totalidad, al ser un Estado garantista de derechos esto debería ser solucionado de forma inmediata ya que se encuentra en vulneración derechos de niños y niñas; así como también es necesario regular o controlar las normas internas de los centros médicos especializados.

- La población a la cual se le aplicó las encuestas fue al Foro de Abogados de Latacunga, para lo cual fue necesario aplicar la fórmula para obtener la muestra con el número de personas a encuestar, esto debido a que la población era de mil cien personas; casi la totalidad de las Abogados y Abogadas encuestadas manifestaron su opinión que debería existir una norma en cuanto a Reproducción Asistida, ya que se estaría violando derechos no solo de los niños y niñas.

- En cuanto al derecho a la identidad tenemos que este contiene elementos como el nombre, la nacionalidad y sus relaciones de familia como lo norma el artículo 33 del Código de la Niñez y la Adolescencia como lo hemos mencionado en la propuesta de este proyecto de investigación; si hablamos específicamente de cada uno de estos elementos recaemos en la relación de varios derechos entre ellos derechos constitucionales y otros derechos de menor jerarquía. Por otra parte cada uno de estos elementos deben ser primordiales en cuanto a las creaciones de proyectos de ley para futuras normas.

RECOMENDACIONES

- Es recomendable en caso de infertilidad del padre o de la madre, primero que estos se sometan a tratamientos médicos para descubrir la razón de su infertilidad, este paso debería ser tomado en cuenta antes de recibir espermas u óvulos de un o una donante, ya que dentro de este tema no solo podemos mencionar los derechos de los niños y niñas concebidos por técnicas de reproducción asistida, ya que los futuros padres pueden poner en vulneración derechos propios como el derecho a la salud, integridad personal, entre otros.

- La falta de una norma jurídica en cuanto a Reproducción Asistida, no solo viola derechos de niños y niñas concebidos por técnicas de reproducción asistida, sino también produce inconvenientes en cuanto al ejercicio profesional de Abogados y Abogadas en libre ejercicio, ya que no pueden sustentar en cuanto a derechos los alegatos en una demanda en caso de conflicto entre partes; de la misma forma los jueces y juezas no pueden dar una sentencia fundamentada en cuanto a normas específicas, solo pueden basarse en leyes generales.

- Los centros especializados en Reproducción Asistida deberían basarse para sus reglamentos internos en los derechos del niño o niña y los elementos que tiene cada derecho; además deberían tener contratos en donde el donante se comprometa a guardar secreto sobre la donación de gametos, así como también un contrato en donde se plasme la voluntad del padre y la madre o parejas de diferente sexo para ser parte de procedimientos de Reproducción Asistida. - Recomiendo tomar como precedente la decisión en el caso SATYA BICKNELL

ROTHON principalmente la decisión sobre la Asamblea Nacional en adoptar las disposiciones legales necesarias para regular los procedimientos médicos de reproducción asistida, sin importar la existencia de una doble filiación.

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