El conflicto subyacente en torno a la constitucionalidad de la despenalización del

Como he manifestado anteriormente, además del debate político-criminal sobre la prohibición absoluta del aborto, que concluyó la necesidad de despenalizar la interrupción voluntaria del embarazo, doctrinalmente tuvo lugar una discusión de carácter constitucional, que procuraba determinar los límites, mínimos y máximos, del sistema de despenalización del aborto a adoptar en España, encaminando los problemas constitucionales que podía generar la falta de pronunciamiento sobre este tema por el ordenamiento constitucional español, sin dejar de lado las consideraciones de política- criminal, que en definitiva, determinarían los términos del modelo a elegir.

Este debate, intentaba precisar si el nasciturus era titular del derecho fundamental a la vida regulado en el art. 15 de la CE, o si por el contrario se le debía considerar un bien jurídico merecedor de protección, o si sencillamente se le debía ofrecer la protección derivada de la que ya gozaba la propia mujer embarazada.

156

El respeto al contenido esencial de los derechos fundamentales de la mujer, exist e cuando, al menos en algún momento del conflicto (período de libre disposición), se facilita la realización de dichos derechos , autorizando su ejercicio. Véase ARROYO ZAPATERO, RFDUCM, monogr. 3, 1980, 217 y 221.

157

a) El nasciturus como titular del derecho fundamental a la vida

El art. 15 de la CE, regula el derecho fundamental a la vida, estableciendo que “todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral”.

La CE no hace ninguna mención sobre quiénes están incluidos en la expresión “todos” utilizada por el art. 15, y particularmente, si el nasciturus está contenido en la misma. Esta cuestión genera una amplia discusión doctrinal, en la que los partidarios de atribuir al nasciturus el derecho a la vida, defienden que el término empleado por el art. 15 es el de “todos” y no el de “personas.

Así nace la tesis del “derecho a la vida”, que consideraba a nacidos y no nacidos como valores iguales (vida humana), pretendiendo para ambos la protección del Derecho de igual manera.158

Según esta teoría, el término “todos” hacía referencia a todos los seres humanos vivos, debiendo entenderse como tales a todos los seres humanos desde el momento de la concepción hasta el momento de su muerte. RODRÍGUEZ DEVESA, entendía que existían dos posibles interpretaciones sobre quienes estaban incluidos en el término “todos” del art. 15, que debían rechazarse por conducir al absurdo. Una, la de que se refería a la vida de las personas, toda vez que significaría dejar inerme al recién nacido antes de transcurrir las 24 horas necesarias, según el art. 30 del CC, para adquirir la personalidad; otra, la de que se trata de proteger a cualquier ser dotado de vida, porque extender el derecho a la vida a todos los seres implicaría reducir la dieta humana a alimentos químicos, porque hasta los vegetales tienen vida. No habiendo otra salida que entender que la CE habla de la vida de los seres humanos en el sentido biológico de la palabra, y ésta comienza, sin lugar a dudas, con la fecundación del óvulo y concluye con la muerte. 159

Ciertos argumentos con los que se defendía esta tesis, habían sido utilizados ante los órganos constitucionales de otros países, para defender la anticonstitucionalidad de la

158

Sobre la tesis del “derecho a la vida” y su examen crítico, véase ARROYO ZAPATERO,RFDUCM, monogr. 3, 1980, 198-209.

159

despenalización del aborto, y más tarde, serían alegados por el PP ante el TC español.160 Algunos de estos argumentos son:

 La interpretación de las normas relativas a los derechos fundamentales debe ofrecer la mayor eficacia protectora posible y una protección completa a la existencia humana frente a cualquier intervención abusiva del Estado, debiendo comprender también el período previo al nacimiento.

 Existe vida humana desde el momento de la concepción, desde que se forma el cigoto a partir de la unión de los cromosomas masculinos y femeninos (conforme a los datos de la biología), y a partir de ese momento, se dan todos los presupuestos necesarios para que tenga lugar el proceso del desarrollo continuo de la vida, que iba a encontrar su término en el nacimiento.

 En la norma reguladora del derecho fundamental a la vida se debe incluir también la vida previa al nacimiento, tomando como punto de partida el momento de la concepción, considerando injustificado biológicamente e ilegítimo, establecer distinciones en el proceso de gestación, levantando la prohibición del aborto o renunciando a la defensa de la vida en período alguno del embarazo. El no nacido, desde la concepción, es titular del derecho a la vida, el cual, como derecho fundamental, es de orden absoluto161 y, por su carácter primordial, no admite ataques ni por parte del Estado ni por parte de los particulares, incluida entre ellos,

160

Al respecto ARROYO ZAPATERO,RFDUCM, monogr. 3, 1980, 198, n. 9. 161

Sobre la trascendencia que supone para esta tesis, la posición del valor de la vida del no nacido, como único derecho fundamental con pretensión absoluta, véase ARROYO ZAPATERO,RFDUCM, monogr. 3, 1980, 200 y sig.: “(…) así como todos los demás son mensurables -se puede ser más o menos libre, la intimidad puede haber sido dañada en mayor o menor grado, el menoscabo de la salud puede ser mayor o menor, etc.- el de la vida no es graduable: no se vive más o menos, sino que se está vivo o se está muerto. Todos los demás derechos fundamentales son regulables, en el sentido del artículo 53.1” “(…) Por el contrario, en relación al derecho a la vida, el legislador no tiene el más mínimo margen de maniobra, pues los límites máximos del mismo coinciden con su “contenido esencial”. Así, por ejemplo, el legislador no podría establecer restricciones al derecho a la vida de los recién nacidos –autorización de matar- a favor del derecho al libre desarrollo de la personalidad de los padres o al de los enfermos en beneficio de la libertad de los familiares, etc. La única limitación del derecho a la vida por parte del Estado, además de la expresamente prevista en el artículo 15, se produce en los supuestos de conflicto entre dos vidas, autorización de privar o no de la vida en caso de legítima defensa y de estado de necesidad justificante).”

la propia mujer embarazada, pudiendo solamente ceder a esa protección en los supuestos de conflicto con otra vida.162

 El Estado está obligado a defender frente a todos la vida del no nacido, puesto que los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II, del Título I, de la CE, vinculan a todos los poderes públicos (art. 53.1 CE) y los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la CE (art. 9.1 CE).163

 El deber de protección del Estado se plasma en varias exigencias, en primer lugar, en la prohibición al mismo Estado de realizar cualquier intervención tendente al menoscabo o lesión de la vida de los no nacidos; en segundo lugar, en la prohibición de dictar leyes que permitan la muerte voluntaria de los no nacidos (como sería el caso del aborto); y en tercer lugar, en la exigencia de que se castigue y persiga criminalmente toda conducta de este carácter, del mismo modo que se hacía con los homicidios.

 Cualquier ley que autorice la interrupción voluntariamente del embarazo, y en su virtud, “a matar a un ser humano”, será inconstitucional por violar el mandato de prohibición recogido en el art. 15 de la CE.164

Ciertamente se trataba de una tesis absolutista, que ofrecía una única solución posible: que nacidos y no nacidos recibieran el mismo tratamiento protector por el Derecho y el Estado. Por tanto, todo aborto voluntario era punible (cualquier destrucción dolosa o culposa de la vida del feto era delictiva), salvo cuando fuese el único medio para evitar la muerte de la madre, dejando fuera de la esfera de supuestos legítimos, cualquier peligro “no inmediato” para la vida de la mujer embarazada y todo tipo de daño para la salud de la misma, lo que inevitablemente suponía salvaguardar el sistema de prohibición absoluta del aborto (a pesar de las negativas consecuencias jurídico-sociales que habían dejado clara la necesidad de despenalizar el aborto voluntario como mínimo en ciertos casos).

162

En este sentido la Memoria explicativa del texto del Proyecto de Ley Orgánica de Código Penal, en Cuadernos de Documentación, Institutito Nacional de Prospectiva, Madrid, 1980, 45.

163

Sobre el sentido de estos preceptos, véase GARCÍA DE ENTERRÍA, La Constitución como norma jurídica, en ADC, 1979, 315.

164

Esta teoría no aceptaba ni el sistema de plazos ni el sistema de indicaciones, al entender que ambos modelos vulneraban no sólo el art. 15 de la Constitución, sino también el principio de igualdad ante la ley (art. 14 de la CE), en virtud del cual ningún ser humano puede ser tratado peor que otro. No aceptaba el sistema del plazo porque consideraba que dejaba fuera de la protección legal un determinado periodo del proceso de desarrollo de la vida, que a su entender daba comienzo con la concepción. Y no admitía el sistema de las indicaciones por concebir que la propia ley cedía a favor de un bien de menor valor ante un conflicto entre dos bienes desiguales (la vida humana frente a la salud o la libertad de la mujer embarazada).165

Esta tesis se consideraba insostenible, teniendo en cuenta la constante diferenciación valorativa entre la vida humana independiente y la vida humana dependiente, que había predominado siempre en el Derecho y en la historia de las ideas religiosas.

ARROYO ZAPATERO observaba que el aborto no siempre había sido catalogado como un delito contra la vida del nasciturus, sino que había conocido la distinción entre diversos periodos de desarrollo del embarazo, tanto a los efectos de no castigar como a los de diferenciar la penalidad. De manera que el fin de la protección de la vida en formación, no había sido siempre el único criterio determinante del tratamiento penal del aborto, sino que otros intereses, tales como la política demográfica del Estado y la tutela de la salud de la mujer, históricamente habían desempeñado un papel decisivo. Finalmente, consideraba que la equiparación valorativa, solamente se mantenía de forma continuada en la doctrina oficial del pensamiento cristiano, y exclusivamente, a partir de un determinado momento de su evolución, en el que se superaba la problemática de origen aristotélico acerca de la anidación de la vida fetal, momento que se fija en el papado de Pío IX.166 De ahí que QUINTANO RIPOLLÉS entendiera la incriminación plena del aborto, sobre todo en sus formas consensuales, como obra de la ideología del cristianismo.167

165

Este es uno de los argumentos del recurso de inconstitucionalidad presentado ante el TC austriaco (Sentencia 11-X-74). Cfr. ARROYO ZAPATERO,RFDUCM, monogr. 3, 1980, 202, n. 20.

166

Véase ARROYO ZAPATERO,RFDUCM, monogr. 3, 1980, 202 y sig. Asimismo, BUSTOS RAMÍREZ, DP, PE, 1986, 56.

167

Sin duda, la tesis antiabortista, defendida por los partidarios del sistema de prohibición absoluta del aborto, estaba motivada por razones religiosas o políticas, o por ambas a la vez. Una circunstancia peligrosa, porque como explicaba RODRÍGUEZ RAMOS, si bien las razones religiosas en contra del aborto eran importantes y muy respetables, por razones religiosas sólo podían los ciudadanos rebelarse contra leyes relativas al aborto cuando estas fomentaban u obligaban a abortar, por ir en contra de las ideas religiosas o de la libertad religiosa, pero cosa distinta era la permisión de alguna modalidad de aborto.168

La evidente diferencia valorativa entre ambas vidas, contraria a la tesis “del derecho a la vida”, toma fuerza en el Derecho penal moderno, cuyos Códigos Penales manifiestamente conceden menor valor a la vida del feto que a la vida humana independiente. La muerte del nasciturus se cataloga como delito de aborto, mientras la muerte del nacido se considera delito de homicidio, quedando claro que la diferencia entre uno y otro delito, reside en los bienes jurídicos tutelados por ambos preceptos.

Por ejemplo, en el CP de 1944, texto refundido de 1973, podemos observar tres comparativas que evidenciaban la desigualdad de valor en cuestión:

En primer lugar, si comparamos el delito de homicidio del art. 407, que castigaba la muerte de la persona viva con la pena de reclusión menor, y el delito de aborto consentido, que castigaba la muerte del feto con prisión menor, tanto cuando el aborto era producido por la propia embarazada (art. 413), como cuando lo causaba un tercero con el consentimiento de la mujer (art. 411.2).169

En segundo lugar, si comparamos el delito de infanticidio del art. 410, que se castigaba con prisión menor, y el delito de aborto honoris causa del art. 414, que se castigaba con arresto mayor. Ambos preceptos tenían la misma estructura subjetiva, una acción dolosa de matar en defensa del honor. La única diferencia entre ellos, era el objeto

168

RODRÍGUEZ RAMOS,DP, PE, 1985, 23: “ 169

Esta comparativa sólo se centra en el aborto consentido por la mujer, en tanto tutela únicamente la vida del nasciturus (vidadependiente), y en consecuencia, la pena sólo tenía que ver con la lesión de este bien jurídico. A diferencia de lo que sucede con el aborto sin consentimiento de la madre, donde además de tutelarse la vida del nasciturus, se protegía la libertad e integridad corporal de la mujer embarazada, lo mismo que en las modalidades de aborto donde se veían lesionados otros bienes jurídicos distintos a la vida del nasciturus (cuyas penas no concernían sólo a la lesión del bien jurídico vidadependiente).

de la acción, y en consecuencia, el bien jurídico protegido: en el infanticidio, el niño y la vida humana independiente, y en el homicidio honoris causa, el feto y la vida humana dependiente, respectivamente. Claramente, el legislador penalizaba cada supuesto de manera separada y distinta, otorgando mayor pena y por ende mayor valor, a la vida del nacido respecto a la vida del no nacido.

En tercer lugar, si contrastamos la punición del homicidio y las lesiones imprudentes, frente a la impunidad del aborto imprudente causado por la propia embarazada, o el aborto producido por un tercero sin violencia. Evidentemente, el legislador dejaba claro, una vez más, que la vida del no nacido era un bien jurídico de menor valor que la vida del nacido, hasta el punto de considerar impunes ciertas conductas que lesionaban la vida dependiente.

ARROYO ZAPATERO, también basaba el análisis de la insostenibilidad de esta tesis, en las estadísticas que evidenciaron el escaso el número de delitos de aborto conocidos y juzgados por los tribunales.170

Doctrinalmente, del mismo modo se reconocía la diferencia de valor entre la vida humana en formación y la vida humana independiente. RODRÍGUEZ DEVESA ya indicaba que el conflicto entre la vida de la madre y la vida del feto, no podía incluirse en los conflictos entre bienes jurídicos iguales.171 MUÑOZ CONDE, mostraba que la diferenciación entre la vida dependiente del nasciturus y la vida independiente de la madre, no era una distinción puramente académica, sino una diferenciación que ofrecía un gran valor práctico reconocido en la propia Ley penal, que no valoraba igualmente la vida humana ya independizada que la que todavía no lo está. De modo, que de la diversidad de las penas con que conminaban los delitos contra la vida humana no independizada, se deducía que la Ley penal otorgaba mayor protección a aquélla que a ésta, lo que adquiría gran importancia, en los casos de colisión entre ambas vidas (una solución establecida por el propio legislador para los casos de conflicto entre ambos bienes jurídicos). Por tanto, en ningún caso, se podía equiparar la vida del feto con la vida ya independizada de la madre, ni podían anteponerse los derechos del feto a los derechos del ya nacido. 172

170

Véase ARROYO ZAPATERO,RFDUCM, monogr. 3, 1980, 204. Asimismo, véase supra 1ª, I, 2. 171

Cfr.RODRÍGUEZ DEVESA, DP, PG, 1979, 551. 172

La regulación del aborto en el Derecho comparado también permitía argumentar la diferencia valorativa que existía entre la vida humana en formación y la vida humana independiente. Una distinción que en definitiva era la que había posibilitado la despenalización del aborto en gran parte de los países europeos (como Suecia, Dinamarca, Finlandia, Suiza, Gran Bretaña, Francia, Alemania, Austria, Holanda o Italia), y Estados Unidos. La Sentencia de la Corte Constitucional italiana 27/1975, subrayó que no existía equivalencia entre lo que es ya persona y lo que todavía no lo es (como el embrión), debiendo tutelarse no sólo el derecho a la vida de la mujer embarazada, sino también el derecho a la salud de la misma. En Alemania, la BVerfGE 39, 1, de 25 de febrero de 1975, implícitamente reconocía la distinción entre ambas vidas, al admitir el sistema de indicaciones para situaciones especialmente graves, y prescindir, en tales casos, de la aplicación de una pena.173

En mi opinión, la teoría del “derecho a la vida” era indefendible desde todos los puntos de vista. La vida del nasciturus nunca había sido valorada de igual modo que la vida de los nacidos, al contrario, a la vida humana en formación siempre se le había otorgado un valor menor. Por ende, el titular de la vida no independizada, no podía considerarse incluido entre los destinatarios del derecho a la vida del art. 15 de la CE, el cual, sólo podía referirse a la vida de las personas o los nacidos. Y, como bien indicaba ARROYO ZAPATERO, no podía ser de otra manera, porque lo que sí sería arbitrario, es que la CE o la interpretación de la misma, atribuya igual protección o tutela absoluta e irrenunciable, a dos valores distintos o a dos bienes de diferente valor.174

Verdaderamente, lo más peligroso fue, que los defensores de esta tesis la fundamentasen sencillamente en la inclusión del nasciturus en el término “todos” del art. 15, a pesar de que calzara en muchos puntos la diferencia de valor entre ambas vidas, una pretensión frívola, promovida por la avidez de fundamentar de alguna manera, la igualdad de valor entre ambas vidas para poder apoyar la prohibición absoluta del aborto,

173

Cfr. infra 2ª, I, 1. Sobre el reconocimiento implícito de la distinción entre ambas vidas por parte de la Sentencia alemana BVerfGE 39, 1, de 25 de febrero de 1975, véase ARROYO ZAPATERO,RFDUCM, monogr. 3, 1980, 205 y sigs.

174

sin importar la anulación del valor de la costumbre y del Derecho, pero sobre todo, la dura realidad de la prohibición absoluta del aborto en España.175

b) La vida humana en formación como bien jurídico protegido

La discusión doctrinal anterior, referente al nasciturus como titular del derecho a la vida, no concebía que la vida humana en formación careciera de todo valor jurídico, y que el Estado, la madre o un tercero pudieran destruirla sin más por cualquier motivo. Por el contrario, intentaba dilucidar que la vida del nasciturus, siendo un bien jurídicamente protegido, no tiene el mismo valor que la vida de las personas, sino más bien un valor diferente y menor al de la vida de las personas.

Ahora bien, el debate doctrinal relativo a la vida humana en formación como bien jurídico protegido, entraba a valorar las razones por las cuales la vida humana en formación merece protección jurídica como bien jurídico protegido.