CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA SENTENCIA DEL 26 DE JUNIO DE 2008 RAD.:25000-23-27-

000-2002-01000-01-15621. C.P HECTOR J. ROMERO DIAZ

En esta providencia la Sección Cuarta del Consejo de Estado resolvió la apelación contra una sentencia que en primera instancia negó la demanda de nulidad contra un acto administrativo sancionatorio expedido por la superintendencia Bancaria con fundamento en el artículo 14 del Decreto 1994. Al igual que en el caso estudiado en el aparte anterior, la sanción se impuso con posterioridad a la ejecutoria de la Sentencia C-1161 de 2000, por hechos acaecidos con anterioridad a dicha fecha.

En esta oportunidad no se transcribirán los argumentos de la Superintendencia Bancaria en punto al tema que se estudia, toda vez que son prácticamente los mismos que los que esgrimió y que ya fueron transcritos en el aparte anterior. Sin embargo, llama la atención

33 _{Expediente 13506, C.P. María Inés Ortiz Barbosa} 34 _{M.P. José Gregorio Hernández}

que en esta oportunidad la Superintendencia Bancaria no recurrió a la vigencia del artículo 83-1 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero para justificar su sanción.

De igual manera, las consideraciones de la Sección Cuarta del Consejo de Estado al respecto son similares:

―En efecto, en sentencia C-1161 de 2000, la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 52 del Decreto Ley 663 de 1993 o Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que asignaba al Gobierno Nacional la facultad de imponer sanciones pecuniarias por la infracción de las disposiciones dictadas en ejercicio de su función de regulación de las actividades financiera y aseguradora y de las relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público. Ello, porque tal mandato violaba el principio de legalidad de las sanciones.

Dijo la Corte en esa oportunidad:

“Las sanciones administrativas deben entonces estar fundamentadas en la ley, por lo cual, no puede transferírsele al Gobierno una facultad abierta en esta materia, como lo hace el artículo 52 del EOSF. En efecto, esa norma traslada al Ejecutivo la facultad de señalar las sanciones por la infracción de las disposiciones que dicte en ejercicio de su función de regulación de las actividades financiera y aseguradora y de las relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público. Es cierto que la norma establece un límite, pues indica que las sanciones sólo pueden ser pecuniarias. Sin embargo, a pesar de ese límite, la facultad conferida al Gobierno es abierta, por lo cual, como bien lo destaca la Procuraduría, esa disposición desconoce el principio de legalidad en este campo. El artículo 52 del EOSF será entonces retirado del ordenamiento.”

La multa impuesta en los actos acusados tuvo como fundamento el artículo 14 del Decreto 673 de 1994, que a su vez fijó la sanción con base en la facultad otorgada al Gobierno Nacional por el artículo 52 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

A partir de la ejecutoria del fallo de la Corte Constitucional (11 de octubre de 2000), pues, el mismo no tuvo efectos modulados (artículo 45 de la Ley 270 de 1996), el artículo 14 del Decreto 673 de 1994 perdió fuerza ejecutoria (artículo 66 [2] del Código Contencioso Administrativo), dado que desaparecieron sus fundamentos de derecho, figura conocida en la doctrina y la jurisprudencia

como decaimiento del acto administrativo, conforme a la cual el acto administrativo pierde su soporte fáctico o jurídico y, por ende, no puede producir efectos jurídicos, no es obligatorio, ni se puede cumplir35.

En el asunto en estudio, la conducta constitutiva de la infracción objeto de la sanción impuesta con base en el artículo 14 del Decreto 673 de 1994, se cometió en diciembre de 1999 y la sanción se impuso el 12 de febrero de 2002.

Lo anterior significa que al momento de imponerse la sanción, ya el artículo 14 del Decreto 673 de 1994, no estaba produciendo efectos y, por tanto, para esa época no podía ser el sustento de la multa impuesta, pues, la Superintendencia Bancaria había perdido su potestad sancionadora con base en el acto administrativo en mención.

Así, aunque el artículo 14 del Decreto 673 de 1994, era válido y estaba produciendo efectos cuando el actor incurrió en la conducta sancionable, al momento de castigar la infracción se presentó un hecho sobreviniente, que lo dejó sin fundamento jurídico, razón por la cual era inaplicable.

De otra parte, no puede pretenderse que al perder la sanción su soporte jurídico, en virtud de la decisión de la Corte Constitucional, la Superintendencia Bancaria siguiera sancionando a las instituciones vigiladas con el argumento de que la sentencia rige hacia el futuro y no para hechos anteriores a su ejecutoria, pues, ello equivale a desconocer el fallo, que, se insiste, estaba surtiendo todos sus efectos cuando la Administración expidió el acto sancionatorio, sin facultades para ello, independientemente de que la infracción se hubiera consumado con anterioridad al fallo de la Corte.‖

4.4.3 SÍNTESIS

De la argumentación dada por la Superintendencia Bancaria en los casos anteriores se puede resaltar lo siguiente:

Sostiene que el Decreto 673 de 1994, es un acto administrativo que no ha sido declarado nulo ni ha sido suspendido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Señala que las sentencias de inexequibilidad tienen efectos hacia el futuro, por lo cual, el Decreto 673 de 1994 podía ser aplicado para aplicar sanciones pero con antelación a la fecha en que quedo ejecutoriada la providencia que ocasionó su decaimiento, esto es, la Sentencia C-1161 de 2000.

Afirma que la consecuencia de la pérdida de ejecutoria del Decreto 673 de 1994, fue revivir el artículo 83-1 del Decreto 663 de 1993.

A su turno, de las consideraciones de las sentencias revisadas se puede afirmar que para la Sección Cuarta del Consejo de Estado:

El Decreto 673 de 1994 perdió su fuerza ejecutoria con ocasión de la inconstitucionalidad del artículo 52 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero declarada por la Corte Constitucional en Sentencia C-1161 de 2000.

Hasta que se produjo su decaimiento, el Decreto 673 de 1994, produjo todos sus efectos, como quiera que se dictó de conformidad con la ley y no ha sido anulado ni suspendido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

A partir del 11 de octubre de 2000, fecha de ejecutoria de la Sentencia C-1161 de 2000, la Superintendencia Bancaria no podía sancionar a sus vigiladas con fundamento en el artículo 14 del Decreto 673 de 1994, aun cuando los hechos sancionables se hubiesen ocurrido con antelación a la mencionada fecha de ejecutoria de la providencia de la Corte Constitucional.

La declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 52 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que causó la pérdida de ejecutoria del Decreto 673 de 1994, NO tuvo como efecto revivir el artículo 83-1 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, pues el artículo declarado inexequible no fue el que derogo el artículo 83-1 ib.; y porque la facultad declarada inconstitucional hacía referencia a la

facultad del Gobierno Nacional para señalar las sanciones correspondientes a la infracción de las disposiciones que dictara en ejercicio de su función de regulación de las actividades financiera, aseguradora y de manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público.

Como puede apreciarse, la Superintendencia Bancaria intenta afirmar la legitimar de su sanción apelando a diversos argumentos que en su mayoría contradicen el Concepto 1325 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, como quiera que la Superintendencia no apela a desconocer e inaplicar el Decreto 673 de 1994, sino que por el contrario defiende su validez y su aplicación para castigar los hechos allí tipificados que acaecieron con anterioridad a la ejecutoria de la Sentencia C-1161 de 2000.

Sin embargo, en su intento por mantener la sanción impuesta acoge uno de los argumentos del precitado Concepto 1325, cuando afirma que la consecuencia de la pérdida de ejecutoria del Decreto 673 de 1994, fue revivir el artículo 83-1 del Decreto 663 de 1993, el cual contenía la misma sanción que la establecida en el artículo 14 del Decreto 673 de 1994, por la que parece indicar que las sanciones impuestas con posterioridad a la ejecutoria de la Sentencia C-1161 de 2000 estaban reguladas por el artículo 83-1 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

No obstante, la Sección Cuarta del Consejo de Estado ha sido enfática en afirmar que el artículo 83-1 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero no ha revivido y que, por el contario, se encuentra derogado desde el primero de mayo de 1994.

Con meridiana claridad puede concluirse que la Sección Cuarta del Consejo de Estado se opone frontalmente a los argumentos esgrimidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el Concepto 1325 y a los esgrimidos por la Sección Primera de la misma Corporación, quien al desatar la demanda de nulidad contra el artículo 14 del Decreto 1720 de 2001, en sentencia del 25 de septiembre de 2008, prohijó lo dicho por el mencionado concepto.

V. CONCLUSIÓN

Después de realizar un recorrido por los que se cree son los fundamentos y antecedentes del artículo 2.1.1.1.14 del Decreto 2555 de 2010, y, por ende, de la remisión que en dicha norma se realiza al artículo 83-1 del Decreto 663 de 1993; y después de hacer un análisis detallado sobre la vigencia del pluricitado artículo 83-1, se concluye que en la actualidad la pretendida sanción por los defectos en el patrimonio técnico necesario para el cumplimiento de la relación de solvencia en que incurran las entidades de crédito no puede fundamentarse en el artículo 2.1.1.1.14 del Decreto 2555 de 2010.

En efecto, el artículo 2.1.1.1.14 ib. consagra que la sanción para la conducta típica descrita en el párrafo anterior es, ―Tal como lo establece el artículo 83, numeral 1o, del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (…) una multa a favor del Tesoro Nacional por el equivalente al tres punto cinco por ciento (3.5%) del defecto patrimonial presentado por cada mes del período de control, sin exceder del uno punto cinco por ciento (1.5%) del patrimonio requerido para su cumplimiento‖.

Como quiera que de conformidad con la Sentencia C-1161 de 2000, el Gobierno Nacional no tiene la facultad de crear el tipo de sanciones como la contenida en el artículo 14 del Decreto 673 de 1994, que es en esencia al misma que la consagrada en el artículo 83-1 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, es claro que el artículo 2.1.1.1.14 del Decreto 2555 de 2010 no está creando una sanción nueva.

Por lo anterior, el artículo 2.1.1.1.14 Decreto 2555 de 2010, presuponiendo que el artículo 83-1 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero se encuentra vigente, se remite a él para darle fundamento jurídico a la pretendida sanción.

Sin embargo, tal como se estudio, el artículo 83-1 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero se encuentra derogado desde el primero de mayo de 1994, fecha de entrada en vigencia del Decreto 673 de 1994, cuyo artículo 17 realizó la derogatoria en comento.

Adicionalmente, dicho artículo tampoco revivió con la pérdida de ejecutoria del decreto que lo derogó, como lo sostuvo la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y la Sección Primera de la misma Corporación, argumento éste que ha sido infructuosamente utilizado por la Superintendencia Bancaria para defender la legalidad de sus actos administrativos sancionatorios.

Es más, la Jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado ha sostenido desde el 2003 que el artículo 83-1 se encuentra derogado y que no revivió por la pérdida de ejecutoria del Decreto 673 de 1994.

Así las cosas, no se entiende como el Gobierno Nacional se inclinó por insistir en la vigencia de una norma derogada, poniendo así en riesgo no solo la aplicación efectiva del artículo 2.1.1.1.14 del Decreto 2555 de 2010, sino los objetivos que persigue esa norma en punto lo relacionado con el cumplimiento de la relación de solvencia por parte de las entidades de crédito. Si bien las sanciones con fundamento en el artículo 2.1.1.1.14 ib. pueden ser impuestas y ratificadas en la vía administrativa, es predecible que en la Jurisdicción Contencioso Administrativa dichos actos administrativos sancionatorios sean declarados nulos en virtud de la postura jurisprudencial que de tiempo atrás a adoptado la Sección Cuarta del Consejo de Estado, quien es, en últimas, la encargada de resolver estos asuntos.

Y es que aunque el contenido material de las distintas normas estudiadas (art. 83-1 del Decreto 663 de 1993, art. 14 del Decreto 673 de 1994, art. 14 del Decreto 1720 de 2001, art. 2.1.1.1.14 del Decreto 2555 de 2010) sea idéntico, el problema radica en que los actos administrativos deben respetar el principio de legalidad, preciada conquista jurídica de la humanidad y principio fundamental del estado de derecho, por lo que si una sanción se fundamenta en una norma derogada y que no produce efectos, el juez de lo contencioso administrativo debe proceder a declarar la nulidad de dicha sanción, pues aun cuando existan otras tantas normas idénticas, el análisis del acto administrativo debe realizarse de

acuerdo a los fundamentos que allí se exponen y a los que el sancionado tuvo la oportunidad de contradecir en ejercicio de su derecho defensa.

Situaciones como la que aquí se estudió, evidencian cómo la falta de previsión y de un análisis riguroso de los temas que se regulan puede derivar en normas no solo inanes sino altamente peligrosas para la estabilidad, en este caso, del sistema financiero.

Finalmente, es pertinente indicar que las conclusiones a las que se arribó en el presente trabajo son exclusivamente respecto del artículo 2.1.1.1.14 del Decreto 2555 de 2010, por lo que se deja claro que además de esta norma, existe en el ordenamiento jurídico otras sanciones de tipo administrativo que la superintendencia Bancaria puede aplicar y que se encuentran consagradas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

VI. BIBLIOGRAFÍA

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