Consentimiento Informado entre Médico-Paciente y el Consentimiento Informado por Representación

Al iniciarse un procedimiento quirúrgico, como la extracción y donación de órganos o cualquier otro, existen dos tipos de consentimiento informado: en primer lugar, se tiene el consentimiento informado entre el profesional de la salud, el médico, y el paciente. Y, por otro lado, se tiene el consentimiento informado por representación. A continuación, se explicará en qué consiste el consentimiento informado médico-paciente en Colombia, Estados Unidos y Alemania.

En Colombia, la Ley 23 de 1981 sobre la ética médica, aunque profundiza en el consentimiento informado entre médico y paciente, su Artículo 14 consagra que: “El médico no intervendrá quirúrgicamente a menores de edad, a personas en estado de inconsciencia o mentalmente incapaces, sin la previa autorización de sus padres, tutores o allegados, a menos que la urgencia del caso exija una intervención inmediata” (Congreso de Colombia , 1981).

Esta disposición consagra que en los dos tipos de consentimiento (consentimiento informado médico-paciente versus consentimiento por representación), influye la edad del paciente y el estado de salud del mismo sobre cómo se debe proceder con el tratamiento quirúrgico. No obstante, este consentimiento informado entre médico y paciente puede verse interrumpido, según el Ministerio de Salud y Protección Social, porque:

El paciente con alteraciones mentales que dificulten o imposibiliten una adecuada comunicación, pacientes con alteración de la conciencia, pacientes menores de edad o adulto mayor que no tengan la capacidad de recibir la información y poder decidir, paciente que desconoce sus Derechos y la existencia del consentimiento informado (Minisiterio de Salud y Protección Social , 2009, pág. 11).

De modo que, cuando el paciente se encuentre en incapacidad mental o física para manifestar su decisión frente al consentimiento informado, se procede a informar a los familiares del paciente para que sean estos los que decidan sobre el tratamiento quirúrgico.

Ahora bien, en Estados Unidos, en términos generales, el consenti- miento informado, según Agón Lopez (2016), se origina a principios del

Iván Vargas Chaves, Mónica Pérez Trujillo, Sebastián Cabrera Monguí, Tatiana González Mendoza, Alexandra Cumbe Figueroa

siglo XX, y se reafirma en los años 60 y 70, no solo por la revolución de De- rechos que para esa época era vigente en Estados Unidos, sino, además, el mismo Estado norteamericano quería politizar la medicina. La importancia de la autonomia del paciente llevó a que se reconociera la figura del con- sentimimento informado, debido al activismo de movimientos colectivos de mujeres y otros, buscando un cambio en el ámbito de la medicina y el ámbito de lo social .

Es por esto que gracias a esta concientización colectiva promovida por mujeres y grupos de justicia racial: “los pacientes empiezan a solicitar a los facultativos que tengan en cuenta su autonomía y al no obtener respuestas acuden a los tribunales, de ahí que el consentimiento informado se vea reflejado en la jurisprudencia (common law)” (Agón Lopez, 2016-a)

Por último, se trae a colación uno de los casos más citados en la doctrina estadounidense por las declaraciones del Juez del Tribunal de Apelaciones de Nueva York, Benjamín Cardozo, el cual refirió que toda persona adulta y con capacidad para decidir tiene derecho a determinar lo que debe hacerse con su cuerpo, de manera que una intervención quirúrgica realizada sin el consentimiento del paciente es una agresión que genera daños legales. De ahí que sea esencial el consentimiento voluntario para cualquier intervención médica (Agón Lopez, 2016-b).

Por otro lado, en Alemania, tanto el consentimiento como la información surgen en la mitad del siglo XIX. En esta época, el Tribunal Supremo del Imperio Alemán, conocido como el Reichsgericht, expresó la importancia que tiene el consentimiento informado del paciente. Allí se aduce que este consentimiento informado debe realizarse antes de la práctica del tratamiento médico-quirúrgico, y cualquier intervención médica sin consentimiento del paciente para realizarla es una lesión corporal ilegal, pues el fin del médico es preservarla y mejorar la calidad de vida del paciente, por medio de sus conocimientos y prácticas de tratamiento. Pero, “esto no implica que tenga la facultad jurídica de intervenir, atendiendo solo a su discreción, invadiendo la esfera jurídica del otro, y aplicando un tratamiento arbitrario, utilizando el cuerpo como objeto de un ensayo terapéutico bien intencionado” (Agón Lopez, 2016- c)

En la actualidad, para Alemania, el consentimiento informado entre el médico y paciente “encontró apoyo en la promulgación de la Constitución

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La Donación de Órganos y el Rol de los Familiares

alemana (Grundgesetz), que consagra el Derecho a la Dignidad (Art. 1, 1): y también consagra el Derecho al Libre Desarrollo de la Personalidad (Art. 2, 1)”. Sumado a ello, está la Ley Fundamental para la República Federal de Alemanía “Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland”, que establece los Derechos Fundamentales involucrados en el consentimiento informado entre el médico y paciente, los cuales son, son el Derecho Fundamental a la Dignidad Humana y al Libre Desarrollo de la Personalidad.

Asimismo, Agón-Lopez (2016-c) aclara que en Alemania El requisito del consentimiento es una expresión de la noción jurídica fundamental que establece que la relación jurídica entre médico y paciente se basa en el principio del consenso y el respeto a la libertad de decisión. Estos principios proporcionan al paciente un Derecho a la Enfermedad (Recht auf Krankheit). Respecto al consentimiento informado se parte de un principio básico, y es que el paciente debe dar su consentimiento para cada tratamiento específico; una decisión sensata solo puede tomarse cuando el médico ha informado adecuadamente. Si no existe ese consentimiento informado, el tratamiento es ilegal, incluso si este se ha llevado a cabo conforme a la lex artis.

Bajo este tenor, en Alemania los tratamientos médicos-quirúrgicos y el consentimiento informado, guardan una relación directa y complementaria con la carta de Derechos Fundamentales del Estado alemán, por su relación con la Dignidad Humana y a la libre determinación.

Por último, se reafirma que el término Selbstbestimmung —que se traduce como “autodeterminación”— es usado por primera vez en Alemania por Weimar, para referir que una característica del ser racional es la personalidad individual. De manera que está libre determinación se refiere a que la persona no está condicionado a ataduras y condiciones externas (Agón Lopez, 2016-d).